裁判字號：最高法院95年台上字第705號刑事判決
裁判日期：民國95年02月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七０五號
上訴人甲○○
（另案在台灣台南監獄執行）選任辯護人 黃慕容 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月六日第二審判決（九十四年度上訴字第六八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第九三三、一七０九號「第一審及原審判決均漏列第一七０九號」），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人未遂之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑四年六月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：原判決事實欄及理由五─（二）均謂上訴人向警方表明願自首，並約定時地由警方前往逮捕且接受裁判，理由六卻謂上訴人犯後猶飾詞卸責，對所涉本件犯行未見悔意，其理由前後顯有矛盾；依台南市警察局第三分局警詢筆錄之記載，上訴人供稱因涉嫌持槍槍擊北安城ＫＴＶ，經警策動而主動攜制式四十槍彈投案，原判決卻記載上訴人約定時地由警方前往逮捕，又本件起緣於台灣高等法院台南分院檢察署函促及執行檢察官簽指上訴人涉犯之殺人未遂罪嫌漏未起訴，原判決卻載為案經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，均與卷證不符而有違誤；上訴人僅表明欲對未經許可持有槍彈之行為自首，但從未自承有殺人未遂犯行，遑論因殺人未遂而自首，更乏因殺人未遂而接受裁判之意願，原判決強以殺人未遂罪論處，復勉強拼湊上訴人自首而減刑以示惠，實有理由不備與判決不適用法則或適用不當之違誤；原判決事實欄記載上訴人攜帶具殺傷力之制式槍、彈，由不知情之不詳姓名成年友人「狗屎」駕車附載至北安城ＫＴＶ外之停車場，朝店內開槍射擊，則上訴人與「狗屎」自屬共同正犯，原判決主文既未諭知上訴人係「共同」殺人未遂，復未傳喚「狗屎」到庭俾供檢辯交互詰問，難謂無疏失；原判決事實欄第二頁第六至十六行認定上訴人前因遭多人圍毆，明知朝上開營業場所開槍射擊，有射中進出店內人員致死之可能，仍基於縱發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人犯意，持槍彈朝該ＫＴＶ自動玻璃大門內之大廳射擊五槍，致大門玻璃被射穿，幸無造成人員傷亡等情，然該ＫＴＶ經理明知上訴人可能返回報復，而交代提早打烊，前參與圍毆上訴人之人豈有逗留原地之可能？其大廳櫃台材質為何？內有人員否？上訴人係射擊玻璃門或於門開啟時向內射擊？足以殺傷櫃台後人員否？足以殺傷十餘人否？玻璃門材質及防彈功能如何？開啟方式為何？究中幾槍？有否破損？證人 許智凱 、 陳進和 均未舉出著彈點位在玻璃門之實證，玻璃門上著彈點若干？彈頭除已扣案之四顆外，尚餘一顆何在？緊臨大廳之包廂有無門扉？其出入口坐向如何？依刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項、第三百零一條第一項等規定及本院二十九年度上字第三一０五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、四十五年度台上字第一一七二號、四十八年度台上字第四七五號、五十三年度台上字第二０六七號、七十六年度台上字第四九八六號等判例，原判決顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款及第三百七十八條之違誤；原審法院九十三年度重上更（二）字第一七四號判決之案由欄已載明係殺人未遂案件，理由欄復認上訴人自警詢以迄歷審中均否認有殺人犯意，參以其開槍時間，北安城ＫＴＶ已打烊，且係在門外對建築物射擊，亦難認其有不確定殺人之故意，嗣該判決並經本院駁回上訴確定，縱認該案檢察官起訴時漏未起訴上訴人殺人未遂部分，但該案第一審八十七年度訴字第一一七七號判決、第二審八十八年度上訴字第七一號判決均判處上訴人殺人未遂罪刑，嗣該院九十年度上更（一）字第三０七號判決仍判處上訴人殺人未遂罪刑，該案審判長與本件原審法官並未更替，則原判決理由謂本件審理之上訴人殺人未遂部分，不因其另犯之寄藏手槍罪業已判決確定而生影響，顯違經驗法則與論理法則；本件殺人未遂既經上開判決論處罪刑，嗣始經上開九十三年度重上更（二）字第一七四號判決認上訴人無不確定殺人之故意，並由本院駁回確定，即屬曾經判決確定之情形，是原審再為判決，自有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第一款之違誤云云。惟查刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，至於如何裁判，本與自首無關，因之，自首者於自首後，縱否認犯罪，仍不影響自首效力，是原判決記載上訴人自首並接受裁判，復認上訴人犯後於裁判時猶飾詞卸責，亦不構成上訴意旨所指判決理由前後矛盾之違誤。又刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益而請求救濟者，始得為之，是上訴人不得以自己之不利益為上訴理由，原判決認上訴人就殺人未遂之犯行，自首並接受裁判，而依刑法自首之規定，減輕其刑，且理由內，仍認上訴人僅自承於案發時地持槍彈朝北安城ＫＴＶ大門方向射擊之事實，並未因此即謂上訴人已承認其射擊係基於殺人之不確定故意所為，就上訴人否認有殺人犯意，仍依調查所得之全部卷證資料，詳為指駁，於上訴人並無不利益可言，上訴人據此提起第三審上訴，要難謂為適法。次查上訴人於民國八十七年八月十五日警詢時，已陳明其攜帶槍彈駕車往北安城ＫＴＶ途中，行經安平路六段時，適遇友人「狗屎」，乃謊稱已有醉意，無法駕車至該ＫＴＶ，囑「狗屎」代為駕車搭載其至該ＫＴＶ送朋友，「狗屎」並不知其前往該ＫＴＶ係為開槍示威，原判決因而據以認定上訴人攜帶具殺傷力之制式槍、彈，由不知情之綽號「狗屎」之成年友人駕車附載至該店外之停車場等情，則「狗屎」對上訴人至上開ＫＴＶ停車場係為持槍彈射擊既不知情，原判決認「狗屎」對上訴人殺人未遂之犯行與上訴人無共同犯意聯絡，而未於主文諭知上訴人共同殺人未遂，自無違誤可言。再查上訴意旨臚列北安城人員既知上訴人可能返回報復，曾參與圍毆上訴人之人豈有逗留原地之可能等諸多問題，並援引刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項、第三百零一條第一項等規定及本院判例數則，指摘原判決顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款及第三百七十八條之違誤一節，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之處，徒就屬原審採證職權之行使及判決內已明白論斷之事項，憑片面主觀之意見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，泛指原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。復查上訴人持槍彈對北安城ＫＴＶ射擊之行為，雖經另案即上訴人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之第一審法院以八十七年度訴字第一一七七號判決、第二審法院先後以八十八年度上訴字第七一號及九十年度上更（一）字第三０七號等判決分別判處上訴人殺人未遂罪刑，然該等判決嗣均經上級審判決撤銷而不存在，該案原審法院第二次更審之九十三年度重上更
（二）字第一七四號判決理由，雖謂該案被告即本件上訴人無不確定殺人之故意，但其主文及犯罪事實均僅就上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯行而為判決，同時理由亦敘明檢察官起訴書，對上訴人是否有殺人之犯意或不確定殺人之犯意，均未述及，復未引據刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂之條文，故殺人未遂部分並未起訴，且原審判決既認上訴人未經許可寄藏手槍部分與殺人未遂部分係分別起意為之，應分論併科，從而殺人未遂部分「未據公訴人起訴」，自非已起訴之未經許可寄藏手槍部分之效力所及，而未對上訴人所涉之殺人未遂犯行加以審判，並經本院駁回上訴確定，上訴人本件被訴殺人未遂犯行即無曾經判決確定之情形存在，原審依法審判，顯無上訴意旨所指違反刑事訴訟法第三百零二條之違背法令。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十四日
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