臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 100年度員訴字第3號
原 告 陳麗美
游永森
上列二人共同
訴訟代理人 李進建 律師
被 告 張順安 住彰化縣員林鎮湖水巷5之26號
上列當事人間100年度員訴字第3號確認通行權事件，於中華民
國100年11月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認原告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段342之1地號土
地如附圖所示區塊Ｃ、面積2.76平方公尺，有通行權存在。
被告應將如上述附圖所示區塊Ｃ、面積2.76平方公尺之鐵架造圍
牆拆除，並留作通路，不得在上開通路上營建或為其他妨阻原告
通行之行為。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
上開第一、二項於原告以新臺幣拾萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年臺上字第1240號判例意旨可資參照）。本件原告主張伊
就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段342之1地號土地有
袋地通行權存在等語，為被告所否認，則原告得否通行被告
所有系爭土地之法律上關係不明確，在法律上之地位自有不
安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，
是堪認原告提起本件訴訟，應有確認利益，程序上應予准許
。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：...三、擴張或減縮應受判
決事項之聲明者。...七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結
者。被告於訴之變更或追加無異異議，而為本案之言詞辯論
者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項
第3、7款、第2項定有明文。本件原告起訴時原係聲明請
求：「一、確認原告陳麗美、游永森對被告所有坐落彰化縣
○○鎮○○○段342之1地號土地、面積12.85平方公尺之
土地通行權存在。二、被告應將上開土地之地上物拆除及留
作通路，供原告陳麗美、游永森通行，且被告不得在前項通
路上營建或為其他妨阻原告陳麗美、游永森通行之行為」，
嗣變更聲明為：「一、確認原告陳麗美、游永森對被告所有
坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地（全部）及342之
1地號土地（區塊Ｃ、面積2.76平方公尺）有通行權存在。
二、被告應將上開土地之地上物拆除及留作通路，供原告陳
麗美、游永森通行，且被告不得在前項通路上營建或為其他
妨阻原告陳麗美、游永森通行之行為」。核與前開規定，洵
無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣兩造於民國90年7月16日簽訂「不動產買賣契約書」，
由原告陳麗美向被告承買坐○○○鎮○○段582之2地號
（重編後為新員水段342地號）面積135.21平方公尺、同
段第595地號面積254.23平方公尺二筆土地及其上門牌號
碼彰化縣○○鎮○○路○段334、336號及鐵架造平房等
三棟建築物，兩造約定買賣價款按土地每坪新臺幣（下同
）13萬元，共計15,314,728元，兩造並約定原告陳麗美必
須於582之2地號（重編後為342地號）東面即約垂直於
員水路上寬約1公尺土地、面積12.85平方公尺，於90年
10月16日再回賣予被告，此即由342地號分割出之342之
1地號土地，雙方買賣完訖，被告稱是為了342之1地號
土地供道路用地使用，併上開買賣標的物不動產鄰接341
地號土地，而與340地號、341地號均作居民出入之巷道
即員水路一段332巷使用。
（二）原告陳麗美為其子即原告游永森於342地號土地興建門牌
號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號建築物，而在興建前
因342地號緊鄰342之1地號土地，若未經342之1地號
土地所有權人即被告提出使用權同意書，則342地號土地
之建築物無法於緊鄰342之1地號土地興建任何門窗或車
庫，亦即須取得342之1地號土地所有權人即被告所出具
之土地使用權同意書，原告游永森始取得建築執照及使用
執照，因此被告遂於91年4月9日與原告陳麗美簽立「土
地使用權同意書」，被告（即342之1地號土地所有權人
）同意將該342之1地號土地、面積12.85平方公尺，留
供道路使用，原告游永森始得以起造人名義取得設有門窗
及車庫之使用執照。
（三）原告興建房屋數年後，被告違反前述土地使用權同意書之
協議，在未取得建管機關核准之雜項執照下，於其342之
1地號土地地籍線上搭起烤漆板之違章建物，以阻擋原告
等之進出，更進一步阻擋原告342地號土地合法建築之車
庫車輛進出。原告等所有系爭土地及建物係由被告所有之
土地分割而出並興建，因被告搭建上述烤漆板之違章建築
物，阻擋原告等之進出，使原告等不通於既成道路即員水
路一段332巷道路，且原告之土地既皆受讓自被告，依法
自有通行被告土地以至道路之權，況被告已與原告協議並
同意而簽立「土地使用權同意書」，而系爭道路業已供通
行十餘年，依法已成為既成道路，被告更不得違反供通行
之目的而予破壞或另作他用，殊料如今被告不僅將路面破
壞、壅塞及搭建違章烤漆板等建物或堆置廢棄物，妨害原
告等通行權。原告等因被告違法圍起烤漆板圍牆，而致自
然人或車輛無法適宜通行，故有民法第787條至第789條
袋地通行權之適用。
（四）另被告與他人共有之341地號土地為「既成道路」或現有
道路，供不特定人通行之用，現作為道路使用，係屬非都
市○○道路，留作公眾通行之道路使用，符合大法官會議
釋字第400號之既成道路。原告起訴狀所附建築圖（藍曬
圖）在342地號土地後方建有合法停車空間，亦即後半部
與341地號土地相鄰，得利用341地號土地通行，而342
地號上地上物供中華郵政股份有限公司使用，故原告等無
法於前方正常出入，而需以後方之停車空間進出，然被告
卻將停車空間外築起圍牆，妨礙原告通行。再者依行政法
院46年判字第39號判例可知「私有土地如實際供公眾通行
數十年之道路者，應認為已有公用地役權存在，土地所有
人不得違反供公眾通行之目的而為使用」，故原告自得主
張私有土地之公用地役權，依民法第851條至第859條規
定，主張公用地役權通行之規定。
（五）對被告抗辯之陳述：
⒈依兩造於90年7月16日所簽訂之不動產買賣契約書，承買
人即原告陳麗美之配偶 游炎清 負有：⑴承買人重建房屋時
，應退縮1公尺；⑵承買人於90年10月16日再分割1米（
以牆壁外牆為準）再轉賣予賣方（即342之1地號土地）
。而「土地使用權同意書」即係被告要求原告履行退縮1
公尺作為路地使用之約定而簽立。查原告陳麗美之配偶游
炎清（買受後登記為原告陳麗美所有）與被告所簽立之買
賣契約書「其他約定事項」第一點「承買人重建房屋時，
應退縮東側1公尺」、第四點「甲方應退縮582之2地號
1公尺...」、第五點「90.10.16甲方再分割1米（以牆
壁外牆為準）再轉賣予賣方」，此僅於被告之買賣契約書
有記載，原告契約書則無，代書 張賀雄 表示漏為記載。而
原告業經履行此約定，將土地轉賣回給被告，即原告將舊
有被告之古厝房屋拆除重建後，以古厝外牆為準，割讓1
公尺返還賣予被告，原告業經履行前述賣還1公尺土地予
被告，即現今之342之1地號土地，何來原告違反契約約
定未退讓1公尺供作道路使用。
⒉又「土地使用權同意書」係被告要求原告履行退縮1公尺
作為道路使用之約定而互為條件而立，被告於原告割讓反
賣被告前述1公尺土地後，旋開高價欲再反賣予原告，遭
原告拒絕，並經立法委員多次協調無效，被告遂提起「拆
屋還地訴訟」（即本院94年度訴字第386號、臺灣高等法
院臺中分院95年度上易字第412號），遭判決被告敗訴；
被告又提起「損害賠償訴訟」（本院98年度訴字第730號
），亦遭判決被告敗訴。而證人即代書張賀雄亦於上開案
件到庭證述：上開不動產買賣契約書之其他約定事項所稱
賣方要分割並返還1公尺土地給買方的範圍，就是後來分
割出342之1地號土地，分割移轉的事情也是伊辦理的，
雙方沒有爭議，並沒有約定於分割轉回後582-2地號土地
還要再退1公尺等語，因此上開判決亦均認定原告已依買
賣契約約定割讓1公尺土地反賣予被告，被告亦提供原告
「土地使用權同意書」供原告建築使用，故無拆屋還地或
損害賠償之餘地。
（六）綜上所述，原告依上開「土地使用權同意書」之法律關係
、民法第787條至第789條袋地通行權、民法第851條至
第859條公用地役權之規定，請求確認原告陳麗美、游永
森對被告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地（
全部）及342之1地號土地（區塊Ｃ、面積2.76平方公尺
）有通行權存在，被告應將上開土地之地上物拆除及留作
通路，供原告陳麗美、游永森通行，且被告不得在前項通
路上營建或為其他妨阻原告陳麗美、游永森通行之行為。
（七）並聲明：⒈確認原告陳麗美、游永森對被告所有坐落彰化
縣○○鎮○○○段○○○○號土地（全部）、342之1地號
土地（區塊Ｃ、面積2.76平方公尺）有通行權存在。⒉被
告應將上開土地之地上物拆除及留作通路，供原告陳麗美
、游永森通行，且被告不得在前項通路上營建或為其他妨
阻原告陳麗美、游永森通行之行為。⒊願供擔保請准宣告
假執行。
二、被告主張：
（一）原告陳麗美之配偶游炎清於90年7月16日向被告購○○○
鎮○○段582之2地號（重編後為342地號），雙方約定
：⑴承買人重建房屋時，應退縮東側1公尺；⑵承買人再
分割1米（以牆壁外牆為準）再轉賣予賣方（即342之1
地號土地），此有不動產買賣契約書為證。而此所謂退縮
1米之用意，乃係因341地號巷道，北側寬9公尺，南側
僅7公尺，為使路寬均為9公尺始約定被告買回1公尺作
道路，原告重建時亦應退縮1公尺作為道路。而原告已完
成重建，卻未履行退縮1公尺作為道路之約定，被告自無
將自己342之1地號土地提供作為道路使用之義務，原告
之請求洵無理由。
（二）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行
周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之
範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通
行地因此所受之損害，並應支付償金。第七百七十九條第
四項規定，於前項情形準用之。」、「因土地一部之讓與
或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割
人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同
時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常
使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。
」，民法第787條、第789條固有明文，但此必須裏地與
公路無適宜之聯絡為要件。本件原告所有土地即同段342
地號土地，面臨員水路，並非與公路無適宜之聯絡，自無
民法第787條、第789條之適用，原告據此規定請求通行
被告所有之342之1地號土地顯屬無據。
（三）另被告所有之系爭342之1地號土地並非既成道路，只有
同段340、341地號土地方為既成道路。又原告遲未提出
其所有之不動產買賣契約書，茲被告所提出之不動產買賣
契約書既有上述其他約定事項，則原告所有者亦應有此記
載：即90年10月16日甲方再分割1米（以牆壁外牆為準，
地號342）再轉還于賣方，原告不肯提出不動產買賣契約
書，顯見原告所述不實。原告提出「土地使用權同意書」
，此係被告要求原告於重建時亦應再退縮1公尺作為路地
使用之約定而簽立，原告重建時既未依約履行退縮1米，
則被告自無將所有之342之1地號土地供原告無償使用之
餘地。
（四）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：
（一）原告之配偶游炎清與被告於90年7月16日簽訂「不動產買
賣契約書」，而由原告陳麗美向被告承買坐落彰化縣○○
鎮○○段582之2地號（重編後為新員水段342地號）面
積135.21平方公尺、同段第595地號面積254.23平方公尺
二筆土地及其上門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段334、
336號及鐵架造平房等三棟建築物，兩造約定買賣價款按
土地每坪13萬元，並約定買方必須於582之2地號（重編
後為342地號）東面即約垂直於員水路上寬約1公尺土地
、面積12.85平方公尺（即分割出之342之1地號土地）
再回賣予被告；且被告於91年4月9日曾出具「土地使用
權同意書」，同○○○鎮○○○段342之1、面積12.85
平方公尺之土地全部當道路使用，以讓原告陳麗美等1戶
在系爭342之1土地建築叁層ＲＣ造建築物等事實，為兩
造所不爭執，且有土地登記謄本、上開不動產買賣契約書
、土地使用權同意書等件附卷可稽（本院卷第7-10、39-4
1頁），應堪信為真實。
（二）又依上述土地使用權同意書（本院卷第10頁）之記載：「
茲有陳麗美等1戶擬在下列土地建築叁層ＲＣ造建築物業
經張順安等人完全同意，為申請建造雜項執照特立此同意
書為憑。（本同意書應從同意日起永久年內提出申請執行
，逾期無效）土地標示及使用範圍如下○○○鎮○○○段
342之1地號面積12.85平方公尺，同意使用面積12.85
平方公尺，備註：當道路使用。土地所有權人姓名張順安
...中華民國91年4月9日」，可知被告確曾出具土地使
用權同意書，同意陳麗美等1戶得以使用系爭342之1地
號土地全部（面積12.85平方公尺）作為道路使用，並據
以申請建造雜項執照。
（三）另被告辯稱原告並未履行於重建時再退縮1米以使道路為
9米等寬之約定，故上開土地使用權同意書並不能適用云
云，然此為原告所否認。被告雖提出不動產買賣契約書（
本院卷第39-41頁）主張依「其他特約事項」之記載，可
以認定原告除分割1米寬之土地回賣予被告外，原告於重
建時需再退縮1米以使道路為9米等寬。查諸上開不動產
買賣契約書之「其他特約事項」係記載：「㈠甲方同意辦
理交屋之同時，應切○○○鎮○○段582之2地號（重編
後為新員水段342地號），在重建時應退縮東側壹公尺。
...㈣甲方應退縮582之2地號壹公尺，應由地政事務所
測量結果為準，第二條房地總價則雙方願多退少補。㈤90
.10.16甲方再分割1米（以牆壁外牆為準，地號342），
再轉賣于賣方。...中華民國90年7月16日」。而兩造所
爭執者，即在於除原告已分割1米回賣予被告部分（即系
爭342之1地號土地）外，依上開買賣契約書原告於重建
房屋時是否仍需再退縮1米。
（四）茲查就上開所謂退縮1米之約定，業經證人即當時承辦本
件不動產買賣契約書之代書張賀雄於另案（即本院94年度
訴字第386號請求拆屋還地事件）到庭證稱：「契約書是
我寫的，張順安賣土地給游炎清，當時土地上還有建物，
結構如買賣契約書上所寫，其他約定事項第一條約定重建
時應退縮582之2地號土地東側1公尺，買賣契約時登記
之後有測量，第四條補充第一條即將向東側退縮1公尺的
範圍土地，返還給賣方張順安而且也確實分割出這部分移
轉回去，價金部分張順安有將返還的這1公尺範圍的土地
價金還給游炎清，其他特約事項的第五條的部分是我事後
再填上去的，可能是沒有用複寫，所以只填寫原告的契約
書上，漏了再把被告（此指游炎清）那1份填上去，九十
年十月十六日應返還登記給張順安，與第一條、第四條所
約定的是同一件事情，因當時房屋尚未拆除所以就分割並
轉回給賣方到以牆壁外緣為準，以被告所持的買賣契約正
本，未載明其他約定事項第五條來看，應該僅是第五條的
部分未於書立買賣契約時填載，其他部分都是在寫賣賣契
約時所寫，342（582-2）土地地籍圖謄本，後來分割出
342之1地號土地即是其他約定事項所稱賣方要分割並返
還1公尺土地給買方的範圍，分割移轉的事情也是我替他
們辦的，辦好之後雙方沒有爭議。當時建物還存在不知道
建物的外牆與地籍線有多少的距離雖是約定1公尺的範圍
事實上雙的的意思是以到牆壁外牆為準為退縮的範圍。依
照買賣契約書所載並沒有約定於分割轉回後582-2地號土
地還要再退1公尺土地給原告（此指張順安），當時是買
方過戶之後，再將權狀交給我，去辦理分割轉回1公尺範
圍土地給賣方，如果雙方對於分割出的範圍有意見，事後
應不會依約履行交付價款的事情，所以雙方應該沒有爭議
，當時土地是登記給陳麗美即被告的太太，陳麗美於簽訂
買賣契約時有在場，所以他也知道其他特約事項的內容，
張國興 是介紹土地買賣的介紹人，擬完賣買契約書之後我
有將內容唸給兩造聽，陳麗美有在場，雙方沒有表示反對
意見，就在契約上簽名，在場人有說了什麼話已經不記得
了」、「簽定買賣契約時不記得有原告所有的341的土地
及分割返還的342-1地號土地要讓被告通行這樣的約定。
特約事項第一點是雙方約定好之後叫我記載進去，確實的
範圍是哪裡到哪裡並沒有到現場去看，所以我也不記得應
該到哪裡，後來地政機關有去測量，測量出兩造所約定以
牆壁外緣為準的1公尺範圍即是後來分割出來的342-1地
號土地。兩造在測量時有沒有在場我不記得。當初簽完買
賣契約因為有第一條的限制才會產生第四條約定的問題，
買賣契約當時是買整筆土地，並沒有因為移轉登記的面積
超過買賣所約定的面積，而需由買方將超過未買的部分移
轉返還給賣方的情形。分割出342-1返還給原告，是依照
契約書其他特約事項的約定所辦理，並不是因為有移轉登
記超過買賣面積所造成的。342-1地號土地就是扣除價金
的款項」等語在卷（本院卷第77-78頁）。再核諸上開其
他特約事項第㈣點所載：「甲方應退縮582之2地號壹公
尺，應由地政事務所測量結果為準，第二條房地總價則雙
方願多退少補」，則此「以地政事務所測量結果」及「總
價多退少補」等用詞，所謂退縮1米之約定，應即指後來
由地政機關測量兩造所約定以牆壁外緣為準的1公尺範圍
，而分割出342-1地號再回賣予賣方張順安部分。核諸上
開其他特約事項之記載及證人之證述，可知雙方並無約定
如被告所辯稱之買方除分割1公尺土地賣回予原告外，尚
須再退縮東側1公尺土地供道路使用之約定。
（五）另有關341地號土地部分：按「公用地役關係，係以不特
定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地
役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有『
公用地役權』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之所
有權人。」（最高法院78年度臺上字第197號判決意旨參
照）。又按「公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且
亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公
法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係
當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人
不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得
有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以
排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年
度臺上字第2622號、88年度臺上字第698號判決意旨亦可
參照）。本件原告主張通行之341地號土地（全部）部分
，兩造均主張係屬「既成道路」，而原告主張之公用地役
關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質
之法律關係，與民法上地役權之概念有間，原告此部分主
張為無理由，應予駁回。
四、從而，原告依上開「土地使用同意書」債之關係約定，請求
確認「原告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段342之1
地號土地如附圖所示區塊Ｃ、面積2.76平方公尺，有通行權
存在。被告應將如上述附圖所示區塊Ｃ、面積2.76平方公尺
之鐵架造圍牆拆除，並留作通路，不得在上開通路上營建或
為其他妨阻原告通行之行為。」（即主文第一、二項所示）
，為有理由，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。另就上
開准許部分，原告尚引民法第787條至第789條袋地通行權
之規定，因屬請求權之選擇競合關係，前述「土地使用同意
書」契約請求權已使原告達此部分勝訴之目的，故就袋地通
行權部分無重複審酌之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資
料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，則就原告勝訴部分，
與法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許，其餘敗訴部
分其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月24日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官郭麗萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣○○鎮○
○路○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年11月30日
書記官蕭秀吉