裁判字號：最高行政法院91年裁字第1472號裁定
裁判日期：民國91年12月13日
裁判案由：服務標章
最高行政法院裁定九十一年度裁字第一四七二號
上訴人丁○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人板正食品有限公司代表人丙○○右當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國九十年十月四日臺北高等行政法院八十九年度訴字第三二四八號判決，提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按當事人依行政訴訟法第二百四十三條第一項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之意旨。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、原審以：上訴人以「 萬佳 香美而美」服務標章圖樣（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務分類表第四十二類之餐飲速食店服務申請註冊，作為其註冊第三一五五二號「瑞麟美而美及圖」服務標章之聯合服務標章，經被上訴人審查核准，列為審定第九五九○九號服務標章，並公告於商標公報（以下稱系爭服務標章）。嗣參加人於公告期間內，以系爭服務標章與其先使用如附圖二所示之「萬佳香美而美」、「萬佳香」著名服務標章圖樣（以下稱據以異議服務標章）近似，且因與參加人間具有地緣關係，而知悉據以異議服務標章存在，且未得參加人同意，申請註冊，有違系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十四款規定之理由，對之提出異議。經被上訴人審定結果，為第九五九○九號『萬佳香美而美』服務標章之審定應予撤銷」之審定。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查本案參加人雖因停業未辦理復業而遭撤銷登記，惟參加人尚未清算完結，故法人人格尚未消滅。依參加人檢送之合約書、聲明書、里長證明書及營業店面照片等證據資料，足證據異議之服務標章，係參加人於八十三年起使用於早餐店服務之標章，並以連鎖店方式經營，其連鎖店分佈於臺北縣、市，於八十四年十一月二十二日系爭「萬佳香美而美」服務標章申請註冊前，至少已有三十多家「萬佳香美而美」加盟店，難謂其無先用之事實。查上訴人為在臺北縣、市區域經營連鎖式早餐店之同業，上訴人加盟店所設置地點有於參加人加盟店附近者，其與參加人難謂不具地緣關係，且依一般經驗法則，其對據以異議服務標章之存在，自難諉為不知。系爭服務標章圖樣與據以異議標章圖樣中文相同，難謂非屬近似之標章。上訴人既未得參加人同意，卻以相同於據以異議之「萬佳香美而美」服務標章圖樣申請註冊，復未能就前揭事證提出有利於己之說明，客觀上要難謂僅出於巧合。又商標法第七十七條準用同法第三十七條第十四款規定所稱他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，除指該他人自己使用外，其授權他人使用者，亦包括在內，且不以取得服務標章專用權為其要件。另依商標法第二十六條之規定，授權登記係採對抗主義，並非謂非經授權登記，即不得授權他人使用，非授權契約之成立要件。上訴人主張參加人未取得據以異議服務標章專用權，且未辦理授權之登記而可授權讓人使用據以異議服務標章，且其本身並未使用據以異議標章於餐飲事業等節，均不足採。為其判斷基礎，據以駁回上訴人於原審之訴。
三、上訴意旨略謂：依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十四款前段規定，若非服務標章先使用者，就不得引用此法條限制他人服務標章申請註冊。參加人在其與所有加盟店所簽加盟合約書第三條卻自承其非據以異議服務標章最先使用及擁有者，原判決未細究其是否是先使用之人，明顯違背法令。另參加人於八十八年一月十四日辦理停業後未再復業，因此於八十九年五月一日遭經濟部強制公告撤銷，其自停業起至九十一年一月十三日就滿三年，參加人經公告撤銷後至今未辦理清算，其無限期未清算，其法人資格視同消滅日應追溯自公告撤銷當天，參加人已無資格限制系爭服務標章「萬佳香美而美」申請註冊，為此請求廢棄原判決云云。經查上開上訴意旨，業據上訴人於原審提出主張，並經原判決敘明其不採之心證理由在案，核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認為對原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年十二月十三日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官吳錦龍法官高啟燦法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十一年十二月十三日