裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第3050號刑事判決
裁判日期：民國113年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3050號上訴人即被告吳○彥指定辯護人 趙乃怡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第719號，中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第19529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原審經調查、審理後，認定被告吳○彥為成年人，其與 林子鈞 （原審判刑確定）均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有或意圖販賣，被告竟與某真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，由被告於民國000年0月間某日，以附表編號13所示之行動電話與甲男聯繫後，按甲男之指示取得放置在新北市內某處之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮粉末，再以附表編號4至11所示之物將該毒品粉末與果汁粉混合封入咖啡包裝袋後，交付與甲男所指定之來人以供販賣，並獲得報酬新臺幣（下同）2萬元。被告又承前開犯意，接續於112年3月16日某時，按甲男指示在新北市○○區○○街○段00巷草叢內取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末後，將該粉末攜返新北市○○區○○街00號。被告明知其胞妹即少年吳○○（00年00月生，真實姓名、年籍資料詳卷）當時為未滿18歲之少年，仍與甲男、吳○○、林子鈞共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，由被告於同年月24日凌晨0時起，邀集林子鈞、吳○○至上址將上開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末與果汁粉混合後，倒入咖啡包裝袋內以封口機封口，製成毒品咖啡包以利稍晚轉交甲男所指派之來人，被告並因而取得2萬元之報酬。嗣警方於112年3月24日凌晨3時15分至上址進行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。並因而認定被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之成年人與少年共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，且與甲男、林子鈞與吳○○為共同正犯。
二、被告上訴範圍及本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件被告提起上訴，於本院審理中表明僅針對量刑提起上訴（見本院卷第94頁筆錄），檢察官並未上訴，故依據前述法律明文，本案被告上訴範圍及本院審理範圍，僅及於原判決之刑之部分。
三、原審之處斷刑範圍認定並無違誤：㈠兒少加重及混合二種以上毒品加重：
原審認定被告為成年人，而與未滿18歲之共犯吳○○共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑；並認定被告所為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。雖原審就後者贅載「未遂」二字，但於罪名的認定及加重其刑規定的適用均無影響，是原審上開加重事由的法律適用經核均無違誤。
㈡偵審自白減輕：
原審依照毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯之罪減輕其刑，因被告於本院同樣自白承認犯行，確有該條項之適用，是原審之認定經核亦於法無違。
㈢原審未予酌減並無違法或不當：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
⒉被告及辯護人雖請求依刑法第59條之規定再酌減其刑，然查
，依據前述先遞加重其刑再減輕其刑之結果，本案之法定最低本刑已有相當減輕，而被告混合兩種第三級毒品而製成毒品咖啡包，參與企圖對外販售牟利的犯罪計畫，並已因而獲取混合毒品的報酬共4萬元，客觀上並無任何值得同情的理由，且被告猶使其未成年的胞妹一同參與犯案，更難認為被告犯罪情節有何顯可憫恕之處，辯護人所稱被告坦認犯行、態度良好、尚須扶養年幼子女等情，均可於量刑時予以斟酌，原審亦有斟酌此等情節而為刑之量定，尚難認為足以構成應予酌減的事由，是依據前揭說明，本案並無適用刑法第59條之餘地，原審雖未特別說明，但結論相同，被告此部分上訴主張難認有理。
㈣被告未供出特定毒品來源：
辯護人雖稱被告於偵查中具體詳盡供出毒品來源，然經檢視被告偵查中所言，被告於警詢供稱：我不知道我的毒品上游是誰，在某個臺北市的私人招待所認識的，但我不知道他的名字，每次聯繫用的Telegram帳號都不一樣等語；於偵訊中同樣供稱上情，並稱對毒品來源沒有其他補充，此後，被告除更正取得毒品的地點外，並無關於特定毒品來源之人的陳述或指證，後於原審及本院亦無，則依現有卷證，實難認定被告符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減刑規定，附此敘明。
四、原審之量刑允當：原審審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟從事毒品咖啡包之混和、分裝，助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、本案分裝之毒品種類、成分、重量等犯罪情節、素行，被告自陳教育程度為國中畢業、從事外送員、經濟狀況不佳、離婚、須扶養父母、小孩之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。經核上述原審關於宣告刑之裁量並無違法或過重，尤其被告係於112年1月、3月間，接續兩次混合成一定數量之毒品咖啡包，且已交貨，嗣後家中又遭查扣大量毒品咖啡包（附表編號1），雖法律上僅應論以接續犯之一罪，但足以加重其犯罪情節的負面評價，被告上訴雖稱其犯後態度良好、家有年幼子女需要扶養，然此等量刑事由，皆已由原審加以斟酌，於本院並無任何量刑因子的變動，自無從據以認為原審量刑有何再予從輕之必要，是被告此部分上訴主張，仍非有理，其上訴請求從輕量刑，為無理由，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中華民國113年8月27日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林孟皇法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁伶慈中華民國113年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表：
編號扣案物名稱數量備註1黑色毒品咖啡包711包⒈檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分⒉驗前總淨重：1440.56公克⒊總驗餘淨重：1439.27公克⒋驗前第三級毒品總純質淨重：100.83公克2黃色粉末1包⒈編號A1⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分⒊驗前淨重：574.90公克⒋驗餘淨重：574.34公克⒌驗前第三級毒品純質淨重：298.94公克3黃色粉末1包⒈編號A2⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分⒊驗前淨重：63.09公克⒋驗餘淨重：62.61公克⒌驗前第三級毒品純質淨重：36.59公克4咖啡包包裝袋1批5封口機1台6電子秤3台7封口機印字裝置1組8夾鏈袋1批9分裝工具1組10咖啡包殘渣袋1批11果汁粉2包12iPhone行動電話1支⒈粉色外觀⒉IMEI：00000000000000013iPhone行動電話1支⒈黑色霧面外觀⒉IMEI：00000000000000014iPhone行動電話1支⒈黑色亮面外觀⒉IMEI：000000000000000