裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第3235號刑事判決
裁判日期：民國113年08月27日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3235號上訴人即被告 蘇一成 選任辯護人 陳明清 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第423號，中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第3318號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告蘇一成言明僅對於原判決之刑提起上訴（見本院卷第54頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收。
二、刑之減輕事由：㈠被告已著手於以他法使少年製造猥褻行為電子訊號之實行而
不遂，屬未遂犯，核其情狀尚與既遂犯有間，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告所為本案犯行，雖遭告訴人A女（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）拒絕因而未遂，惟其僅為滿足個人私慾，率然以他法欲使A女製造猥褻行為之電子訊號，對社會風氣及A女身心影響重大，損及A女身心發展及日後對於兩性關係之認知，且迄今未能獲得A女之原諒，實難認被告犯罪之情狀，在客觀上有何足以引起一般人之同情而認可憫恕之情形，況其所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已足為適當量刑，並無縱處以最低度刑，猶嫌過重之情況。至被告犯罪之動機、坦承犯行且願賠償A女之犯後態度等節，均屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，要非可採。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告並無前科，素行良好，僅因一時思
慮不周，誤以為A女對自己有好感，而為本案犯行，然並未使用暴力手段，犯後已坦承犯行，行為可議然非情無可憫，又被告向A女索要猥褻行為之電子訊號未果，實質損害並未擴大，亦無電子訊號外流之疑慮，再被告有與A女和解之意願，雖因A女無和解意願未能達成，然被告已具改過遷善之心，經此教訓亦無再犯之虞，請依刑法第59條規定酌減其刑，從輕量刑，併給予附條件緩刑之宣告云云。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法，最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照。查原審認被告涉犯以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪罪證明確，且以行為人責任為基礎，審酌被告僅為滿足私慾，明知A女年紀尚輕，竟欲使A女拍攝裸露身體隱私部位之數位照片、影片供其觀覽，雖因A女警覺而未遂，然已影響A女身心之健全發展，參酌被告犯後終能坦承犯行，且有意與A女和解惟遭拒絕之犯後態度，兼衡被告無前科紀錄之素行、犯罪之動機、手段、情節、所生損害、自陳之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，顯已詳予審酌刑法第57條各款情狀，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，且已將被告所執之犯罪動機、所生損害、坦承犯行及有意和解之犯後態度等節均列為量刑因子，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，被告及其辯護人執前詞請求從輕量刑，自無理由。
㈢另按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件
外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29頁），固非不得宣告緩刑，然酌以其本案犯罪情節、手段，且迄今未能與A女達成和解或取得諒解，亦未彌補A女所受損害，難認所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜為緩刑之宣告。㈣綜上所述，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑
、宣告緩刑云云，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國113年8月27日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官楊明佳法官潘怡華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國113年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。