裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第315號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蘇建宗選任辯護人黃建霖律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10400號），本院判決如下：
主文蘇建宗犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年，扣案如附表二所示之物品沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實蘇建宗明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟因身染毒癮，為籌措吸毒費用，遂興營利意圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一各編號所示之時間，使用其以不詳管道購買取得之如附表二所示行動電話SIM卡，插入其所有（未扣案）之NOKIA廠牌行動電話（下稱上開蘇建宗手機）以作為販毒之聯絡工具，而與附表一各編號所示買受人 盧翔森 、 潘建民 、 林清雄 （下合稱上開買受人，分則稱其姓名）相約於附表一各編號所示地點見面，並以附表一各編號所示之價格，分別販售如附表一各編號所示數量之甲基安非他命予各該買受人，前後共8次。嗣警方接獲檢舉得知後，乃針對上開蘇建宗手機聲請法官核發監聽票實施通訊監察，發現蘇建宗確有販賣甲基安非他命之犯行。乃於民國101年9月9日向檢察官聲請拘票及向法官聲請搜索票後，前往蘇建宗位於新北市○○區○○路○段
000巷00號住處執行搜索，當場查獲扣得如附表二、三所示物品，而查悉上情。
案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件審理範圍：公訴意旨關於被告蘇建宗涉嫌不法取得盧翔森
行動電話部分，業經本院另案審結（本院102年度簡字第60號）。是本件僅就被告涉嫌販賣毒品部分為審理，合先敘明。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院卷第87頁至90頁審判筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文
字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號等判決參照）。經查，卷附警方對上開蘇建宗手機執行監聽所作成之相關監聽譯文（下稱上開監聽譯文），均為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得（見偵查卷第30至34頁），自屬公務員依法定程式所取得之證據資料。又上開監聽譯文之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並均業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，自有證據能力。
其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官
、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第87頁以下審判程序筆錄），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、事實認定：上開犯罪事實業據被告蘇建宗於本院準備程序及審理時坦承不
諱（見本院卷第8頁至第11頁準備程序筆錄；第88頁審判筆錄）。並有上開買受人盧翔森於警訊、偵查中（見偵查卷第16頁至22頁警訊筆錄、第144至147頁偵訊筆錄）、潘建民於警訊及偵查中（見偵查卷第168至175頁警訊筆錄、第185至188頁偵訊筆錄）、林清雄於警訊及偵查（見偵查卷第198至200頁警訊筆錄、第203至204頁偵訊筆錄）之證述附卷可稽。此外，復有上開監聽譯文（見偵查卷第24至25頁｛盧翔森部分｝、第60頁｛林清雄部分｝、第64、72至73、77至79、84至85、
130頁｛潘建民部分｝）在卷可佐。當可認被告自白與事實相符。
又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡
諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告蘇建宗於本院準備程序已明確供稱：伊平均賣1千元甲基安非他命，約有3至4百元左右之獲利空間等語（見本院卷第9頁反面筆錄）。
可知被告蘇建宗交付甲基安非他命予上開買受人，當係透過反覆多次販賣，轉取整體轉手交易間之毒品價差。堪信被告於附表一所示時、地，有償交付甲基安非他命予上開買受人，主觀上應均具有營利之意圖。是故，本件事證明確，被告蘇建宗之犯行應堪認定。
叁、論罪科刑：核被告蘇建宗如附表一各編號之所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第第2項之販賣第二級毒品罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有本件販賣毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。附表一各編號犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告所涉各次販賣犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第4874號判決參照）。又司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10
0年度台上字第3692號、100年度台上字第5850號判決參照）。
㈡經查，被告蘇建宗就附表一編號⑴之販賣犯行，於警訊、偵查
及本院審理時，均坦承不諱，已該當於毒品危害條例第17條第
2項所定於偵審中自白之要件，應依法減輕其刑。又被告於警、偵訊時，就附表一編號⑴以外其餘編號所示之販毒事實，因未曾受員警及檢察官就各該具體事實為詢問或訊問，致使無從自白。然於起訴後，在本院審判中既均自白不諱，依上說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，應減輕其刑。又其於本院準備程序中，雖先自白各次販賣犯行，後又翻異前詞，繼而又為認罪自白，要亦不影響其得依本條規定減輕其刑甚明。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
經查，被告蘇建宗所涉犯之附表一各編號販賣犯行，數量甚微，獲利有限，當僅係因自己身染施用毒品惡習，為支應吸毒開銷，一時貪念所為，尚未達專以販毒營生之程度。且上開買受人於被告開始販賣犯行之前，己身早有施用甲基安非他命之惡習，向被告購買微量毒品，應僅係供己施用，可見被告對上開買受人而言，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，惡性甚微，依此情狀，對照前述販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7年，經本院上開所論減刑後，即便對被告宣告減輕後最低刑3年6月，似仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而應尚可憫恕，爰就其所犯各次販賣第二級毒品罪，再依刑法第59條規定遞減輕其刑。
末按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。又因法院非屬偵查犯罪機關，被告在偵查或法院審判中供出毒品來源，僅在促使警察機關、檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。換言之，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度台上字第1765號判決參照）。經查，被告雖於偵查中供出其毒品來源為 覃政國 ，並提供覃政國所使用之行動電話門號以供查證。而覃政國雖確曾於102年1月21日因涉嫌毒品案遭警方查獲，然細鐸該案查獲移送書（見本院卷第59頁）可知，覃政國其人係因警方執行交通稽查勤務，偶然攔查獲案，並非由於被告蘇建宗之供述發動偵查而查獲到案。且其遭查獲之行為厥為施用及持有毒品、槍彈犯行，要與被告所供之提供毒品來源販賣犯行無涉。準此，被告雖於本案警訊時雖曾指其毒品來源為覃政國，然警方嗣於本院辯論終結前，均未曾依被告蘇建宗之供述內容，發動偵查因而查獲覃政國到案，或就覃政國涉嫌提供毒品來源予被告蘇建宗其事發動偵查等情（另見臺北市政府警察局汐止分局102年2月22日新北警汐字第0000000000號函，本院卷第58頁），自難認本件有因被告供出毒品來源而查獲上手或共犯之情，故應無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，應予指明。至辯護意旨雖以：依被告所供有關覃政國之資訊及卷附上開監聽譯文，已足資認定覃政國有販賣毒品予被告蘇建宗犯行，偵查犯罪機關，本得採取偵查作為，追訴覃政國之販賣犯行，偵查犯罪機關因故捨此而消極不作為，仍應依法減刑云云。然毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，法條文字本有「查獲」之限制，考其立法意旨，當在透過犯罪偵查機關之發動偵查初步核實之功能，以避免僅以犯該條所示之罪之行為人之供述，作為減刑之唯一依據，而開啟為求減刑之僥倖之心，甚或恣意誣陷他人為毒品來源。故行為人得否適用該條規定減刑，雖不免有繫諸偵查機關是否積極作為等非行為人得以掌控或與行為人個人犯罪情狀以外之因素，然此乃刑事政策上利益衡量後之價值選擇（為避免開啟減刑僥倖之機）所不得不然。準此，辯護意旨以上開理由，逕爾主張本案應不待偵查犯罪機關發動偵查查獲覃政國販賣犯行，而應以卷證資料是否得以判斷覃政國確有販賣犯行，作為減刑之依據，要非可採。又公訴檢察官或被告若認本案卷證所顯現之資訊，已足以認定覃政國涉嫌販賣犯行，要非不得自動簽分偵案或由被告提出告發，督促警察機關積極作為，以為偵辦，併此敘明。
本院審酌被告前並無任何經法院判處罪刑之刑案紀錄，惟已有
施用毒品經觀察勒戒之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告身染毒品後，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍將毒品販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其於本院審理期間初雖已完全認罪，然其後卻又翻異前詞，任意為不實之否認而供詞反覆，但終能幡然悔悟，坦承犯行，兼衡其販毒之數量金額暨其犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害等一切情狀，就所犯各罪量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
至檢察官雖以被告販毒牟利，認有犯罪習慣，請求併予宣告強
制工作乙節。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故刑法第90條第1項之規定即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、100年度台上字第4614號判決可資參照）。查被告其前並無任何犯罪紀錄，本件固係基於營利意圖而為前述販賣第二級毒品犯行，然其前並無任何販賣毒品之前科紀錄，其自陳其係因染上毒癮，朋友向其表示有毒品需求，始為販賣毒品之犯行等情（見本院卷第10頁筆錄），被告所為販賣毒品行為所獲利得之總額亦僅約1萬餘元，至難逕認被告確有反覆常習犯罪之習慣，本院認尚與諭知強制工作之要件不合，自不得逕予宣告強制工作，併此敘明。
沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其
犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號、91年度台上字第2419號、95年度台上字第2916號判決意旨參照）。被告就如附表一各編號販賣毒品向上開買受人所收取之價金，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，若不能沒收，自應以其財產抵償。㈡毒品危害防制條例第19條第1項之規定，性質上係沒收之特別
規定。其屬於本條所定應沒收之物，如已經查扣而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額之問題，須沒收之物未扣案而有全部或一部不能沒收時，始有追徵其價額之適用。又應沒收之物，以尚未滅失者為限，倘已滅失，即無沒收之必要（最高法院100年度台上字字7361號判決參照）。
扣案如附表二所示SIM卡，為被告蘇建宗插入上開蘇建宗手機用以聯繫販毒使用，且為被告所有，業據被告供明在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。至於被告用以聯絡販毒使用之上開蘇建宗手機，雖為被告所有，然並未扣案，且已經被告不慎遺落他處，業據被告陳述明確（見本院卷第78頁筆錄），衡情已經滅失，為免執行困難，爰不再贅予宣告沒收。再者，扣案如附表三所示物品，為案外人盧翔森所有，亦為盧翔森、被告歷來所陳明，且盧翔森於警訊時尚供稱：其遺失之日期應為本案被告所涉販賣犯行日期之後之101年8月12日等語（見偵查卷第21頁筆錄），足見，該物品與被告本案犯罪無涉，自不必宣告沒收，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第九庭審判長法官陳美彤
法官黃珮茹法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林志忠中華民國102年6月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。