裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第912號刑事判決
裁判日期：民國102年10月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第912號上訴人即被告 陳哲元 選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度重訴字第11號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第10715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳哲元明知未經許可不得持有具有殺傷力之槍枝，亦不得持有槍枝主要組成零件，竟仍於民國101年4、5月間，在網際網路上向姓名年籍不詳之成年人士，以新臺幣4,700元價格郵寄買賣購得仿BERETTA廠92FS型半自動製造之改造手槍（含彈匣1個）及屬槍枝主要組成零件之槍管各1支後，旋即將之藏放在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號2樓住處房間內而持有。 嗣經警 於101年5月16日中午12時40分許，持搜索票赴上址執行搜索，扣得上開改造手槍及槍管，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案所據以認定被告陳哲元犯罪事實之供述證據及非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據（本院卷第44頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）
一、訊據被告固自承於101年4、5月間上網自不詳人士購得改造手槍、槍管1支而將之放置於其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號2樓住處房間之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案槍枝及槍管並無殺傷力，因槍管彈室內外尺寸不一，又槍管斷裂，且槍管是鋅鋁合金，強度不足，如有適用之子彈，一旦擊發就會爆裂，或槍管膛炸，伊曾拿拋棄彈來試射，但無法擊發，子彈直接從槍孔的前方就掉出，又市售之模擬槍，槍枝操作功能都與真槍相同，滑套可動、扳機可扣、可進彈也可退彈，所以倘以性能檢驗法認定槍枝功能正常，即有殺傷力之說，顯不合理，鑑定機關未採行試射法檢驗，不能作認定具殺傷力之依據，被告係因信賴網站上的資料記載「精裝M9-模型槍玩具槍是合法操作槍」等，認為該手槍既係玩具槍，才買回家收藏、觀賞，並無犯罪意圖，伊是好奇買來看看，並不知是否具有殺傷力云云。惟查：
㈠上開於被告位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號2樓住處
房間內所查扣之仿BERETTA廠92FS型半自動製造之改造手槍（含彈匣1個）及屬槍枝主要組成零件之槍管各1支，確為被告持有一節，業據被告於警詢時供稱：上開手槍1把（含彈匣）、槍管1支是在伊臺北市○○區○○路○○○巷○○○號
2樓伊的房間內查獲的，是伊所有，伊是101年4、5月份在奇摩網拍買的，以4700元購買的（101年度偵字第10715號卷第12頁）、於本院審理時供承：伊有購買沒有錯，買來時槍管就包含在裡面，是一整組，伊是好奇才購買的。當初他標榜一比一製造，所有的動作都可以操作，伊只是大概操作一下，滑動一下，結構在拍賣網站有寫，伊是好奇買來看看等語（本院卷第64頁反面至65頁），並有臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄及現場蒐證照片在卷（101年度偵字第10715號卷第20至24、26至27頁）為憑，此部分事實足堪認定。
㈡被告雖辯稱：扣案槍枝之槍管彈室內外尺寸不一，若以彈丸
來裝填會從槍口掉落，根本無法擊發，而槍管之材質則是鋅鋁合金，且亦有斷裂情形，顯無法承受射擊時之膛壓，再者，伊持有之槍枝根本無法射擊，也沒有辦法裝填子彈，因認上開扣案之槍枝及槍管應均無殺傷力云云，然查：
⒈上開扣案手槍1支，先經送內政部警政署刑事警察局，以檢
視法、性能檢驗法進行鑑定後，認送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係改造槍枝， 車通 金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局101年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（101年度偵字第10715號卷第49至50頁）可參。而扣案槍管，則經內政部警政署刑事警察局，以檢視法進行鑑定後，認係改造金屬槍管（車通金屬槍管內阻鐵後加裝金屬管而成），此亦有同局101年6月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（原審卷第36至37頁）為憑。又該扣案之槍管，並經內政部認屬於內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件一節，亦有內政部101年8月22日內授警字第0000000000號函足佐（原審卷第103頁）。此外，上開扣案槍枝及槍管各
1支，再經送中央警察大學，以機械性能測試、槍枝重要零組件材料組成元素分析等方法先後檢驗後，亦認送鑑手槍結構完整，機械操作性能正常，槍機為鋼鐵材質，可承受相當之膛壓，若槍身、滑套及彈匣與具黃銅材質內襯扣案槍管結合，研判可射擊適用子彈，發射出具殺傷力之金屬彈丸，此有內政部101年12月28日校鑑科字第0000000000號函附之中央警察大學鑑定書結論可參（原審卷第143至150頁）。
⒉被告固稱扣案槍枝之槍管彈室內外尺寸不一、槍管有斷裂，並以槍管材質為鋅鋁合金為由，認無殺傷力部分：
⑴前經原審法院囑託中央警察大學鑑定後，認為扣案槍枝之槍
身為金屬材質，擊針及槍機均為具磁性之鋼鐵材質，滑套為金屬材質，退殼鋌為鋼鐵材質，彈匣為金屬材質，又槍枝內含槍管1支，另有槍管1支，2支槍管均可與扣案槍枝之槍身及滑套組合成完整槍枝。編號1槍管（即扣案槍枝內含槍管），僅將槍管內阻鐵移除，貫通槍管，槍管為金屬材質。編號2槍管（即扣案之外放槍管）不僅將槍管內阻鐵移除，貫通槍管，並於槍管內加裝口徑較小之黃銅金屬內襯槍管，槍管及內襯槍管均為金屬材質，於槍管上方距彈室約39公釐處，有一長約21公釐、寬約4公釐以銀色金屬補修缺口之特徵，補修金屬材質為鋼鐵材質。再經機械性能測試，送鑑槍枝之槍身、滑套和彈匣，經分別與編號1、2槍管組合，分別進行機械性能測試，在與不同槍管組合下，手動方式操作射擊循環之各個動作，結果發現，裝填彈匣、上膛閉鎖、扣引扳機、釋放擊錘進行擊發、保險、槍機及滑套後座等機械性能均正常。經觀察測試擊針，發現其在槍機擊針洞內之移動狀況及擊針之突出量均正常，故送鑑槍之機械性能正常。又為瞭解送鑑槍枝直接承受膛壓之主要零組件之強度，針對編號1槍管、編號2槍管和內襯槍管、滑套上之槍機等組件，進行切取採樣，採得樣品以掃描電子顯微鏡/X射線能譜分析儀進行元素分析，編號1槍管為鋅鋁合金，主要組成元素為鋅，內含少量之鋁；編號2槍管亦為鋅鋁合金，內襯槍管則為銅鋅合金之黃銅材質；槍機則為鋼鐵材質，主要組成元素為鐵，內含少量之錳。從而，就送鑑槍枝殺傷力研判，送鑑手槍結構完整，機械性能正常，不影響正常裝填適用子彈，並可擊發射出彈丸。送鑑手槍直接承受膛壓之槍機和擊針為高強度之鋼鐵材質，可承受相當高之膛壓，研判槍身、滑套和彈匣若與適用槍管結合，即可擊發子彈，發射出具殺傷力之金屬彈丸。編號2槍管之外部為鋅鋁合金材質，屬低強度金屬，但內裝具來復線之黃銅材質內襯槍管，黃銅為中等強度之金屬材料，用於製造承受子彈擊發所生壓力之彈殼，部分具殺傷力之空氣槍亦使用黃銅槍管，因此黃銅槍管可承受遠高於鋅鋁合金槍管可承受之膛壓。研判編號2槍管若與送鑑槍枝之槍身、滑套及彈匣結合，可裝填並擊發適用子彈，發射出具殺傷力金屬彈丸等節，此有上開中央警察大學上開鑑定書可參。可知依扣案手槍之槍機和擊針等部分金屬材質屬性，可承受相當高之膛壓，再搭配編號2槍管，亦可承受彈丸擊發所生壓力，佐以與手槍組成零件結合後之機械性能正常，若有適用之子彈，自無礙適用彈丸裝填、擊發之功能運作，同校鑑定結論亦認：「扣案手槍可擊發適用子彈，發射出具殺傷力之金屬彈丸」等語明確（原審卷第150頁），足見如有「適用」子彈或彈丸，輔以扣案手槍零組件材質及具備正常擊發機械性能，擊發結果即有殺傷力無疑。況且，可供槍枝擊發之子彈，並非僅限於結構完整、標準口徑的制式子彈，其他以金屬材質而具有殺傷力之土造彈丸流於坊間亦所在多有，故子彈或彈丸並非絕對規格化或標準化之產製品，被告所稱曾試圖以彈丸而未能裝填射擊，或本件鑑定中未備適用子彈試射云云，均不足為其有利之認定。至被告稱槍管有斷裂不能使用云云，然編號2槍管外側經以高強度鋼鐵金屬材質補修缺口的痕跡，又槍管內實以具來復線、黃銅材質之內襯槍管，仍可承受子彈擊發所生之膛壓，更無礙殺傷力之認定。
⑵就被告一再質稱上開手槍、槍管之彈室內徑與彈室外徑不一
，應無法順利擊發子彈；上開編號2槍管已有斷裂，應無法順利擊發子彈等節，再經中央警察大學說明：子彈在彈室內之定位方式取決於彈殼底部邊緣形狀，彈殼底部邊緣為全邊之子彈，彈殼底部突出之邊緣可於裝填時固定住子彈，使不滑入槍管內。但彈殼底部邊緣為無邊之子彈，彈殼底部無突出之邊緣，裝填時分兩種形式：①瓶子狀步槍彈：由彈殼前端直徑縮小之肩部卡住彈室錐狀部，使子彈定位而不滑動。②圓筒狀手槍彈：由彈殼口部和彈頭交接處之落差卡住彈室和槍管交接處之坡膛，使子彈定位而不滑動。本案編號1槍管之彈室直徑小於槍管直徑，若裝填無邊子彈可造成子彈向槍口方向滑出之結果，而無法擊發。但若裝填全邊子彈，可利用彈殼底部突出之邊緣將子彈固定，即可順利擊發，由於編號1槍管之彈室直徑小於槍管直徑，若裝填包含彈頭、彈殼、發射火藥和底部之完整子彈（定裝彈），則彈頭直徑必小於槍管內徑，擊發子彈時彈頭和槍管之密合度較低，導致射擊時部分高壓火藥燃氣從彈頭和槍管間之縫隙洩出，而影響彈頭之射速。但若將與槍管密合度高之較大口徑彈丸自槍口塞入，以裝填桿壓入至彈室前端，再從彈室端裝填只含彈殼、發射火藥和底火之空包彈，即可有效擊發子彈，射出具殺傷力之彈丸。在臺灣此種由槍口裝填彈丸，由彈室裝填空包彈之非法槍枝並不罕見。因此，編號1槍管彈室與槍管內徑之大小變化雖與制式半自動手槍之槍管構造不同，但若使用全邊彈殼之空包彈，再從槍口裝填彈丸，即可順利擊發，不致造成子彈裝入彈室即滑落，或彈頭在槍管內因氣密性不佳而影響其射速之問題；至編號2槍管係於槍管上方距彈室端約39公釐處，有一長約21公釐、寬約4公釐以銀色金屬補修缺口之特徵，補修金屬材質經磁性測試為鋼鐵材質。研判製造者於移除槍管內阻鐵以貫通槍管時造成槍管破損，事後再以強度高於原槍管材質之鋼鐵修補，強化槍管之抗壓強度，並於原始槍管內加裝黃銅材質之內襯槍管。黃銅之強度高於鋅鋁合金，可承受較高之膛壓，故編號2槍管並無斷裂之事實。部分射出彈丸具殺傷力之原廠制式空氣槍，其內襯槍管之材質即為黃銅。從結構及外觀研判，編號1槍管為改造尚未完成，但已可發射彈丸之槍管。編號2則為改造完成，抗壓強度較高之槍管成品，裝填子彈進行射擊時，火藥燃氣產生之壓力直接由黃銅材質之內襯槍管承受，研判可順利發射具殺傷力之彈丸，編號1槍管為鋅鋁合金槍管應無疑義，其金屬強度較弱，可承受之膛壓較低，射擊時行為人須小心控制子彈之火藥量，才可達到既可發射具殺傷力之彈丸，又不致造成槍管破裂之要求。編號2槍管之構造為：鋅鋁合金外槍管內襯黃銅槍管，直接承受擊發子彈產生之膛壓者為強度較高之黃銅槍管，鋅鋁合金外槍管則兼具強化即支撐之功能，因此編號2槍管可順利發射具殺傷力之金屬彈丸等語，此有中央警察大學102年8月22日校鑑科字第0000000000號函可參（本院卷第51至52頁）。
⒊從而，被告上開所辯扣案手槍、槍管有諸多功能障礙，並無射擊能力及殺傷力云云，均不可採。
㈢被告另辯稱：鑑定槍枝有無殺傷力之標準，依司法院81年8
月14日司法院81台廳二字第13331號函釋之意旨，應以「為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準」，是以性能檢驗法不得作為槍枝殺傷力之依據，必應以試射法為有無殺傷力之鑑定，是若無實際試射，測得計算發射動能，自不能認定扣案改造手槍具有殺傷力云云，惟查：
⒈對於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無
論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院102年度台上字第1845號、101年度台上字第622號、98年度台上字第79
18、4513號判決理由參照）。⒉查內政部警政署刑事警察局對非制式槍枝檢驗之標準作業流
程，其中所採行「檢視法」，係檢視證物外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形；另「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與運作功能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）情況下，最具威力之發射動能，均可達每平方公分20焦耳以上，故認具殺傷力。
又如無「適用子彈」，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定等情，有內政部警政署刑事警察局101年8月22日刑鑑字第0000000000號函 可佐 （原審卷第91頁）。另中央警察大學受原法院囑託進行鑑定，先初步觀察檢視證物，再以「機械性能測試」法，手動方式操作射擊循環動作，發現扣案槍枝裝填彈匣、上膛閉鎖、扣引扳機、釋放擊錘進行擊發、保險、槍機及滑套後座等機械性能均正常，觀察測試擊針，發現在槍機擊針洞內之移動狀況，及擊針突出量均正常，觀察及操作滑套之抓子鉤與槍身之退殼鋌，其結構與性能亦均正常，故認扣案槍枝機械性能正常。惟因送鑑物未含適用子彈，經以該校所留存3種標準口徑彈，結果無法順利裝填，該校並無其他適用子彈可進行啞彈試射、空彈殼試射和實彈試射等試驗。另為瞭解扣案槍枝直接承受膛壓之主要零組件之強度，輔以掃瞄電子顯微鏡、X射線能譜分析儀進行元素分析，亦認槍機為鋼鐵材質，可承受相當之膛壓，仍認係具有殺傷力。又該校實施鑑定人員之學、經歷及專業訓練完整，亦有充分鑑定實務經驗等情，亦有中央警察大學鑑定書可佐（原審卷第145至150頁），可見內政部警政署刑事警察局、中央警察大學均係國內具槍枝鑑定能力之專業機關，又實際實施鑑定人員亦有相當專業能力，自具有相當之公信力，其以檢視法、性能檢驗法，甚輔以科學儀器檢測槍枝主要組成零件承受膛壓強度等方法，並已具體敘明各該方法實施鑑定之經過，應認符合標準槍彈鑑定標準流程及現行鑑識科學所接受之科學方法，足認本件鑑定並無違背專業及鑑識實務經驗之情，揆諸上揭最高法院判決意旨，屬符合科學論理法則之鑑驗方式。
⒊實際試射本非鑑定槍枝是否具有殺傷力之唯一方法，本件因
警方查獲扣案改造槍枝時未同時查扣適當子彈可供試射，復因受理鑑定機關亦未尋獲可供試射之適用彈丸，經考量另製作適合彈丸可行性、鑑定程序之安全顧慮等現實因素，致未能採行動能測試法進行鑑定，惟上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判槍枝結構、機械功能完整性，始出具鑑定意見，既已備具認定扣案槍枝具有殺傷力之依據及說理，本於專業知識經驗而為判斷，即非出於推測或擬制之恣意專斷，故鑑定機關以試射法之外的科學鑑識方法所得具有殺傷力之結論，並不影響驗證結果的可信性，故本件鑑定書所得之結論自無可置疑，而可供採憑。被告否定其他鑑定方法之可信度，惟未具體指摘其他鑑定槍枝殺傷力方法有何不可信情形，所為主張亦未符國內槍枝鑑定之操作程序及司法實務，自難採信。
㈣至於被告又辯稱：其係因信賴網站上所載「精裝M9-模型槍
玩具槍是合法操作槍」等字樣，認為該手槍係玩具槍，才買回家收藏、觀賞，主觀上並無犯罪意圖，亦並不知該槍枝具有殺傷力云云，然觀諸被告於警詢時供稱：伊用6mm拋棄式的操作彈來試射，有時可以擊發，有時不行等語（101年度偵字第10715號卷第13頁），顯已嘗試進行射擊，難信被告僅係如其嗣後所辯之「只是大概操作一下，滑動一下」云云（本院卷第65頁），又被告既已進行試射，且已知扣案手槍可以擊發，更難謂純係信任購物網站所稱之玩具說詞，而毫無犯罪認識。雖被告嗣於原審改稱：伊於警詢是說有實際拿拋棄彈來試射，有時候沒有，但是試射的結果都沒有辦法，都從槍孔的前方就掉出，無法卡在槍管裡面，所以根本沒辦法擊發云云（原審卷第48頁），惟經原法院當庭勘驗被告之警詢錄音內容，確認被告於警員詢及「可以擊發嘛，可以打穿嗎？」，被告確定有回答「有時候有，有時候沒有」，員警再次詢問「有時候可以擊發，有時候不可以？」，被告再答稱「對」等語（原審卷第80頁正反面），因認被告嗣後否認於警詢有陳稱「有時可以擊發」等語，要屬事後卸責之詞，不足採信，反示被告嗣後辯稱購買僅圖單純把玩，並無意擊發，不知有殺傷力云云，均係避重就輕之遁詞。
㈤綜據前述，因認被告上開所辯，無從建立合理懷疑而推翻前
揭積極證據，要係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，本件被告犯行堪以認定，自應依法論科。至於被告之辯護人請求就扣押槍枝及槍管改以試射法進行有無殺傷力之鑑定云云，因扣案槍枝已有殺傷力一節，已認定如前，事證已明，因認辯護人此部分所請，已無調查之必要，併此敘明。
二、論罪部分㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。被告以一行為同時觸犯上開2項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡又按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，
依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談（最高法院97年度台上字第6725號、92年度台上字第1841號判決意旨可資參照）。本件檢察官起訴認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造改造手槍罪，惟本院認定上開論罪科刑部分，即未經許可持有槍枝及槍枝主要組成零件之犯罪事實，應均為起訴製造行為犯罪事實（被告車通槍管改造手槍行為）之減縮，揆諸上開意旨，自無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用，併就起訴之製造行為部分爰不另為無罪諭知（詳後述）。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於購入持有上開槍枝後，以電鑽及裁切磨銼金屬等方式貫通槍管阻鐵，而據以改造為可供發射子彈而具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號：0000000000號），嗣經警搜索一併查扣磨刻機、電鑽、螺絲起子、銼刀等改造槍枝工具，因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，固係以被告於警詢及偵查中自承「持有並改造前開手槍為具有殺傷力槍枝」之供述，及扣案改造手槍及磨刻機1組、電鑽1支、鑽頭1支、螺絲起子1支、虎鉗台1個、游標尺、三角、平板各1支、起子頭1支等物為主要論據。訊據則被告矢口否認有改造槍枝之行為，辯稱：扣案槍枝於購入時即是如此，伊未曾加以改造，另上開工具均係伊從事LED工程的工具等語。
四、經查：㈠觀諸原法院勘驗被告警詢錄音內容，被告於警詢中係供稱：
「（員警問：已車通槍管乙支為做什麼用的？當初購買時是不是已車好了？）沒有什麼用。（員警問：沒有，那支槍管是怎麼來的？）買的阿，一次買的時候它會附在上面。（員警：是原廠，原廠來的時候就是那支槍管？）對！來的時候就是那支槍管。（員警問：警方查獲你之手槍你如何改造？改造那裡？）就是那個磨那個，拿那個電鑽磨槍管這樣。就是在那邊磨這樣。（員警：就是把它鑽通就對了？）對！反正就磨一磨它自己就可以通了。（員警：抬一支電鑽雷家龍伊免通〈台語〉，突然它就通了。）沒有那麼好通吧。（員警：你那個是亞鐵而已，你這不是鋼耶？）但是那個好像..人家都說不怎麼能通阿。（員警：你就是用電鑽將該槍管內的阻鐵鑽通，簡單意思這樣講？）對」等語，有被告警詢錄影之勘驗筆錄可參（原審卷第78頁反面至79頁反面），固自認有持電鑽磨槍管之行為，惟其間亦夾雜辯稱以：「來的時候就是那支槍管」、「沒有那麼好通」、「人家都說不怎麼能通阿」等語，再被告於同日偵訊時供稱：因為伊本來在玩一般的瓦斯槍、空氣槍，伊上網去找，在網頁發現了這支操作槍，所以伊才想要買來看是什麼東西。伊沒有意圖要買賣或什麼」等語（101年偵字第10715號卷第31至32頁），並未再就車通槍管之事實陳述，則被告是否確有將原先設置阻鐵未貫通之槍管鑽磨至車通而具有殺傷力程度之行為，即非無疑義。
㈡再對照被告於原審法院同日羈押庭訊問時係供稱：「（問：
你買到這把扣案手槍時，它有車通了嗎？）它其實已經算半通。（你還有再對扣案手槍另外加工？）有。我去磨它的阻鐵，就是好玩，想要試試看能不能磨掉而已。我承認持有這把槍，但是否認製造槍」等語（101年度聲羈字第167號卷第5頁反面），甚稱槍管原先是「半通」，更未承認有製造或改造手槍至有殺傷力程度之行為，對照被告於案發伊始，在員警搜索查獲現場即稱：「（工具）那是我LED在用的東西...，怎麼可能拿來改槍啊，...我就是給你翻，就是不可能啊，這種東西怎麼可能改槍，我連那個技術都沒有我會改..聽人家講說要很多東西才有辦法改，...不是要很多東西才能改。...我說句實話，我改這東西要幹嘛，又不能出去玩」等語，經原審法院勘驗搜索錄影內容及被告與員警之對話譯文無誤，有勘驗筆錄及被告與員警之對話譯文可參（原審卷第135頁反面、第95至97頁），其自始即已否認有持工具改造扣案手槍之行為，是以，被告對於起訴書所指「改造扣案手槍為具有殺傷力槍枝」之待證事項更難認已經供承不諱，是以，被告於警詢中上揭不利於己之自認，非無瑕疵可指，起訴意旨據此認被告以電鑽及裁切磨銼金屬等方式貫通槍管阻鐵，改造扣案手槍云云，即屬速斷，揆諸上開說明，公訴人所認此部分待證事項，更應提出其他補強證據以實質證明之。
㈢再查，本件固同時扣得被告所有之磨刻機、電鑽、鑽頭、螺
絲起子、虎鉗台、游標尺、三角、平板、起子頭等物，惟被告於原審法院訊問時陳稱：「扣案電鑽是鎖螺絲的電動起子，起子頭是配合電動起子使用的鑽頭，雕刻機、銼刀、虎鉗台都是我平常工作所需要用的工具，我是作LED工程的，就是幫客人安裝燈具，電動起子是因為有時會需要固定燈的軌道，雕刻機、銼刀跟虎鉗台是用來修改尖銳的角，也會用銼刀來修燈具的木頭孔，游標尺是量燈具的口徑」等語（原審卷第8頁背面），又扣案之電鑽、鑽頭、起子頭等工具，係以工具箱盛裝，而自被告住處房間內為警查扣乙節，有卷附照片足資佐認（101年度偵字第10715號卷第27頁），均與一般工程使用工具實無殊異，則被告所稱並未曾、亦無從以上開工具改造槍枝等語，非無所據。況且，就扣案手槍是否有以上開工具外力加工之物理性痕跡乙節，經原審法院依職權詢之內政部警政署刑事警察局，因涉及行為人之知識、經驗及技術等相關因素，該局無法臆測，另因此類鑽鑿紋痕為重複性紋痕，無法比鑑是否為扣案工具等所造成等情，亦有同局101年9月17日刑鑑字第0000000000號函在卷可認（原審卷第109頁），無法認定扣案工具與扣案槍枝有物理性接觸之痕跡，則起訴意旨逕認被告有持該等工具改造扣案手槍乙情，即無補強物證可查。此外，並無任何積極證據證明被告利用該等工具從事改造手槍之行為，故本件並無補強事證足以推認被告有以上開工具車通槍管，使扣案手槍達到具有殺傷力程度之改造槍枝犯行。
㈣綜上，本件客觀上並無任何積極證據，足以證明被告持扣案
工具車通扣案手槍之槍管。此外，復查無其他積極證據足認被告有改造手槍之犯行，又被告一度不利於己之陳述既非無瑕疵可指，自難單憑此證據遽入被告於罪，參諸上開法律及判例要旨，此部分犯行自屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分應為實質上一罪關係，已如前述，爰不另為無罪之諭知。
肆、上訴駁回理由
一、原審詳查後，就被告上開犯行，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告未經許可，無故持有具有殺傷力之改造手槍及槍枝主要組成零件之槍管，雖未挪作他用或持之犯罪，惟顯然已對社會治安潛藏相當危險，惡性非輕，犯後否認犯行態度及其素行、犯罪動機、目的、生活狀況及智識程度、持有違禁物數量等一切情狀，因而量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並敘明扣案具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個）及屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管1支，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至於扣案之磨刻機1組、電鑽1支、鑽頭1支、螺絲起子1支、虎鉗台1個、游標尺、三角、平板各1支、起子頭1支等物，因難認與被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行有關，復非屬違禁物，故不予沒收：另就公訴人指述被告涉嫌以電鑽及裁切磨銼金屬等方式貫通槍管阻鐵，而據以改造為可供發射子彈而具有殺傷力之手槍等部分，敘明不另為無罪諭知之理由等語。經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。
二、被告提起上訴，固以：其所持之槍枝，雖有打擊底火之功能，但槍管都無法裝填子彈，內政部警政署刑事警察局、中央警察大學之鑑定意見，均未以試射法實際測試，單以性能檢驗法不得作為槍枝殺傷力之依據，顯與司法院81年8月14日81台廳二字第13331號函釋之意旨不符，況市售之模擬槍，槍枝操作功能都與真槍相同，滑套可動、扳機可扣、可進彈也可退彈，所以倘以性能檢驗法認定槍枝功能正常，即有殺傷力之說，顯不合理；再者，扣案槍管之材質係鋅鋁合金，根本無法承受子彈射擊時之膛壓，兼以扣押槍枝之彈室內直徑亦與槍管直徑不符，亦不可能成功射發子彈；加上，伊係因信賴網站上記載「精裝M9-模型槍玩具槍是合法操作槍」等語，才會購買扣案槍枝，被告主觀上根本不知該槍枝具有殺傷力云云，指摘原判決不當，然衡以被告上開所述，均不足採，已如前述，因認本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年10月8日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官王偉光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國102年10月8日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。