裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決九十八年度訴字第三四二號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告周銘廣指定辯護人本院公設辯護人林龍輝上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第六九九九號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告周銘廣與告訴人 施南海 係多年鄰居，二人因一起喝酒發生衝突，被告即基於傷害之犯意，回家拿取塑膠瓶裝鹽酸及菜刀，於民國九十八年五月八日下午五時三十分許，在臺北縣汐止市○○路○段○○○巷口汐止山水社區警衛室旁，以鹽酸潑灑告訴人施南海，經告訴人施南海以水沖洗後，仍受有角膜潰瘍、嘴部紅腫之傷害，嗣告訴人施南海即電請其兄到場，被告則再至藥房購買相同鹽酸二瓶，告訴人施南海之兄 施總銘 與其侄即告訴人 施宗昇 一起至現場後，告訴人施南海指明被告係潑灑鹽酸之人，告訴人施宗昇即走向被告，並以安全帽毆打被告一下，被告竟因而升起殺人犯意，自背後取出預藏菜刀朝告訴人施宗昇揮砍，經告訴人施宗昇以手抵擋、閃避並跌倒，被告竟持菜刀追殺，由上至下向告訴人施宗昇身體用力揮砍，幸告訴人施宗昇滾開，始僅受有肘關節之開放性傷口、前臂之開放性傷口、手開放性傷口之傷害而未受害，嗣被告即與告訴人施宗昇在他人自小客車引擎蓋上拉扯，被告經人勸阻，始未再追殺告訴人施宗昇。案經告訴人施南海、施宗昇提出告訴，因認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌等語。
二、被告涉犯傷害罪嫌部分：㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
㈡告訴人施南海告訴被告傷害案件，檢察官認係觸犯刑法第二
百七十七條第一項傷害罪嫌，依刑法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人施南海與被告達成和解，並據告訴人施南海於九十八年十一月四日具狀撤回告訴，有臺北縣汐止市調解委員會調解書及刑事撤回聲請書附卷可稽（見本院卷第五十四頁、第五十六頁），揆諸前開說明，應為不受理之諭知。
三、被告涉犯殺人未遂罪嫌部分：㈠按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴
乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院四十七年度臺非字第四十一號判例參照）。次按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準（最高法院十九年上字第七一八號判例參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人施宗昇
、施南海於警詢及偵查中之證述，及經檢察官勘驗監視器錄影光碟，被告於告訴人施宗昇跌倒在地時，持扣案菜刀自上向下向告訴人施宗昇身體用力揮砍，足認被告有致告訴人施宗昇於死之故意，並有菜刀一把扣案可佐，為其主要論據。
㈢訊據被告固坦認於前揭時地，持扣案菜刀朝告訴人施宗昇揮
砍，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時告訴人施宗昇持安全帽毆打伊，伊始自褲腰處取出菜刀劃傷告訴人施宗昇，並無殺人之犯意等語。
㈣經查：
⒈證人 林榮崇 即汐止山水社區警衛於警詢中之證述，及告訴
人施宗昇國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰綜合醫院）診字第Ｅ—○九八—○○八四一一號診斷證明書，雖屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然當事人及辯護人於審判程序對於該等證據方法之證據能力並未爭執，本院審酌前開證人於審判外之言詞陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前揭證據方法，適為本案之證據；至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第一百五十八條之四反面規定，應具證據能力，合先敘明。
⒉本案告訴人施宗昇所受傷勢為右手肘關節開放性傷口（二
×○‧三公分）、左前臂開放性傷口（一‧五×○‧一×○‧一公分）、右手開放性傷口（三×○‧二×○‧二公分），且告訴人施宗昇急診時之生命跡象穩定，並無立即生命危險，因傷勢皆在雙臂，其意識清楚，血壓一九二／九三mmHm，表示並無休克等情，有汐止國泰綜合醫院診字第Ｅ—○九八—○○八四一一號診斷證明書、九十八年六月十八日（九八）汐管歷字三八○號函檢送之告訴人施宗昇之病歷資料（見偵查卷第二十一頁、第六十四頁至第六十八頁）、同年十一月十二日（九八）汐管歷字四七八號函（見本院卷第五十三頁之一至第五十三頁之二）在卷可稽，足見告訴人施宗昇於案發時所受傷勢均非人體致命部位，亦無立即生命危險。
⒊告訴人施宗昇與被告 素昧平生 ，亦無夙怨深仇，案發當日
係因告訴人施南海遭被告潑灑鹽酸，告訴人施南海將此事告知前來汐止山水社區關心之姪即告訴人施宗昇，告訴人施宗昇乃趨前質問被告，並手持安全帽揮打被告，被告遂自後褲腰取出扣案菜刀向告訴人施宗昇揮砍等節，此據證人即告訴人施宗昇結證在卷（見本院卷第六十九頁至第七十六頁）；而本院當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟結果：畫面右方出現一名穿深色短袖上衣 丁男 （即告訴人施宗昇）往甲男（即被告）方向行進，丁男右手持一頂安全帽，丁男接近甲男後以安全帽打甲男，甲男被打後與丁男發生拉扯，甲男取出類似刀械之武器，丁男開始退後，丁男後退不及倒地，甲男右手持類似刀械之武器，由上往下做出劈砍動作，丁男側身閃過，甲男往丁男閃躲方向追去，甲男被一名由畫面右下角跑出來穿淺色短褲戊男（即告訴人施南海）拉住，丁男起身後與甲男發生拉扯，之後丁男與戊男合力將甲男壓制於停在路旁深色轎車引擎蓋上，畫面右下角出現一名頭戴白色安全帽身穿白色上衣己男（即告訴人施南海之兄施總銘）過去幫忙壓制甲男，甲男、丁男、戊男、己男四人發生拉扯，甲男起身反抗，甲男掙脫戊男及己男拉扯，丁男拉著甲男，丁男放開甲男，丁男左手指著甲男所持類似刀械之武器，甲男與丁男、戊男對峙，己男在路旁撿拾不明長棍作為武器，丁男向己男要求交付該不明長棍，己男未交付，甲男與丁男、戊男、己男對峙，甲男對峙時不斷朝畫面右方後退，直至離開畫面，亦有勘驗筆錄及擷取錄影畫面在卷可佐（見本院卷第三十一頁至第三十三頁、第三十七頁至第四十五頁）；又案發當時被告持扣案菜刀砍向告訴人施宗昇身體左側一次，告訴人施宗昇伸手阻擋，並向左後方退，其因倒退不及而倒地，被告再持菜刀朝其正面揮砍一次，告訴人施宗昇閃躲後，被告並未繼續追砍等情，復據證人即告訴人施宗昇結證屬實（見本院卷第六十九頁至第七十六頁），足認被告係因遭告訴人施宗昇責問，並以安全帽毆打，而臨時起意取出扣案菜刀朝告訴人施宗昇揮砍，應無戕害告訴人施宗昇生命之動機及故意。況被告持刀揮砍告訴人施宗昇二次後，未有任何繼續追殺告訴人施宗昇之舉措，倘於案發當時被告果有致告訴人施宗昇於死地之殺人犯意，其於告訴人施宗昇、施南海及案外人施總銘壓制不成，奪刀未果之際，大可持利刃持續向手無寸鐵之告訴人施宗昇揮砍，卻捨此不為，僅持刀與之對峙並不斷後退，益徵被告持扣案菜刀向告訴人施宗昇揮砍時，其主觀犯意係在傷害告訴人施宗昇，並無殺人之故意。
⒋至證人即告訴人施宗昇、施南海於本院審理時固證稱：被
告持扣案菜刀揮砍告訴人施宗昇時，曾大喊「給你死」云云（見本院卷第七十二頁、第七十八頁），然斯時正在告訴人施南海身旁，為其沖洗遭鹽酸潑及之眼睛之汐止山水社區警衛林榮崇並未聽聞該話語，此據證人林榮崇於警詢時證述明確在卷（見偵查卷第三十九頁至第四十頁），是被告於案發當時是否確向告訴人施宗昇出言「給你死」，並非無疑，本院尚難徒憑告訴人施宗昇、施南海此部分有瑕疵之證述，逕認被告有殺人之犯意。
⒌參互上情，綜觀當時被告與告訴人施宗昇之關係、衝突起
因、被告使用之兇器、攻擊部位、下手力道輕重、告訴人施宗昇受傷情形及被告事後態度等一切情狀，堪認被告僅係基於傷害犯意而為，與殺人罪之構成要件有間，至為灼然，是被告所辯無殺人之犯意，應堪採信。
⒍綜上所述，公訴人所提各項證據，不足為被告涉犯殺人未
遂罪嫌之積極證明，被告應係基於傷害之犯意，持刀劃傷告訴人施宗昇，核其所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，尚有未洽（按：依最高法院七十一年度臺上字第六六○○號判決意旨，刑事訴訟法第三百條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併予指明）。又刑法第二百七十七條第一項傷害罪，依刑法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，茲告訴人施宗昇與被告達成和解，並據告訴人施宗昇於九十八年十一月四日具狀撤回告訴，有臺北縣汐止市調解委員會調解書及刑事撤回聲請書在卷可考（見本院卷第五十五頁、第五十六頁），揆諸前揭說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務中華民國九十八年十一月三十日
臺灣士林地方法院刑事第八庭
審判長法官黃雅君
法官陳俞婷法官孫萍萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀元中華民國九十八年十一月三十日