裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4166號刑事判決
裁判日期：民國98年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4166號上訴人即被告丙○○
現寄禁於臺灣台北看守所選任辯護人 郭承昌 律師（法律扶助）上訴人即被告乙○○
另案於臺灣台北監獄執行中選任辯護人 游開雄 律師
吳保任 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1963號，中華民國97年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第1009、1537號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第二級毒品有罪部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
丙○○明知為禁藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
乙○○明知為禁藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
丙○○上開撤銷改判部分與駁回上訴部分（販賣第一級毒品未遂有罪部分）所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年肆月，扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
乙○○上開撤銷改判部分與駁回上訴部分（販賣第二級毒品未遂有罪部分）所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
事實
一、丙○○前於民國84年間因麻藥案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5年6月，上訴後，迭經本院、最高法院駁回上訴而確定；嗣於85年間又因麻藥、偽造文書案件，分別為臺灣士林地方法院判處有期徒刑7月、4月確定，上開3罪嗣經定應執行有期徒刑5年11月；丙○○另於87年間因麻藥案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月，上訴後經本院駁回上訴確定，並與上開有期徒刑5年11月併付執行，於89年4月14日因縮短刑期假釋（接續執行另案偽造文書案件判處之拘役30日），假釋期間並付保護管束。惟丙○○於假釋期間又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5月確定，與上開假釋經撤銷後之殘刑2年6月27日併付執行，於94年4月6日執行完畢出獄。惟丙○○仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得持有、轉讓或販賣，而仍為下列之轉讓禁藥、販賣毒品行為：
㈠丙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，於95年
7月12日16時53分許，以所持用之0000000000號行動電話接獲甲○○來電（甲○○使用0000000000號行動電話）索取3公克之安非他命後，乃允予轉讓，惟嗣後並未交付而未遂。
㈡丙○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於95年7月
15日21時15分許，由甲○○以其所使用之0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，欲以新台幣（下同）5,000元之價格，向丙○○購買4分之1錢之海洛因，丙○○則予應允，惟嗣後並未交付而未遂。
㈢嗣於95年10月19日12時許，經警持搜索票在臺北縣新店市○
○路○○號2樓之8住處查獲，並扣得其所有供犯本件販賣第一級毒品、轉讓禁藥即第二級毒品犯行所用之行動電話（含門號0000000000號）1支，而循線查悉上情。
二、乙○○前於92年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年10月16日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得持有、轉讓或販賣，而仍為下列之轉讓禁藥、販賣毒品行為：
㈠乙○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於95年6
月18日21時13分許，由甲○○以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，欲以新台幣1,000元之價格，向乙○○購買重量不詳之第二級毒品安非他命，乙○○雖予應允，惟嗣後並未交付而未遂。
㈡乙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，於95年
7月12日19時22分許，其以所持用之0000000000號行動電話接獲甲○○來電（甲○○使用0000000000號行動電話）索取
4公克之安非他命後，乃予應允，惟嗣後並未交付而未遂。㈢乙○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於95年7
月23日20時26分許，由甲○○以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，欲以每公克3,000元之價格，向乙○○購買3公克之安非他命，乙○○予以應允，惟嗣後並未交付而未遂。
㈣嗣於95年10月20日8時20分許，經警持搜索票在臺北縣三重市○○路○○號23樓之2乙○○住處查獲，而循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○部分：
一、程序部分：㈠公訴範圍之確定：起訴書固記載「丙○○基於販賣第一級毒
品海洛因、第二級毒品安非他命之接續犯意，自95年7月12日起至同年10月19日為警查獲前不詳時間止，以其門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話，相互接洽聯繫販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命事宜，並在位在臺北縣三重市○○街○○巷22之2號4樓甲○○居處之巷口，陸續以3,000元或5,000元不等之代價，多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與甲○○」等語，惟被告丙○○究於何時販賣何種毒品、各賣幾次予甲○○，則未臻明確，公訴檢察官於原審審理時業確認起訴範圍為：「⑴95年7月12日販賣安非他命一次既遂，販賣數量為3公克，價格不詳，交貨地點為臺北縣三重市○○街○○巷22之2號甲○○居住處巷口；⑵95年7月15日販賣安非他命一次既遂，販賣數量、價格均不詳，交貨地點為臺北縣三重市○○街○○巷22之2號甲○○居住處巷口；⑶95年7月15日販賣海洛因一次既遂，販賣數量為四分之一錢，價格為5,000元，交貨地點為臺北縣三重市○○街○○巷22之2號甲○○居住處巷口；⑷95年7月24日販賣海洛因一次未遂，販賣數量、價格均不詳，交貨地點為臺北縣三重市○○街○○巷22之2號甲○○居住處巷口」（原審卷第275頁背面），此並未逸脫原起訴範圍，法院自當據以審理。又就被訴轉讓第一級毒品予 鍾台青 部分，起訴書固記載：「丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之接續犯意，自95年3月間起至同年10月18日止，在其上址居處，陸續6次無償轉讓第一級毒品海洛因與其兄鍾台青施用」等語，惟上開檢察官所指被告丙○○轉讓第一級毒品給鍾台青施用之犯行期間，適逢95年7月1日新修正刑法施行，而刑法修正前尚有連續犯之適用，修正後則廢除連續犯之規定，改採一罪一罰之規定，惟上開起訴事實並未能區別修正前、後，被告丙○○轉讓第一級毒品給鍾台青之次數，公訴檢察官乃於原審審理時確認起訴範圍為：「被告丙○○轉讓海洛因給鍾台青部分，仍主張轉讓6次，但其中5次是在95年3月間至同年6月底某日間，轉讓地點為臺北縣新店市○○路○○號2樓之8丙○○住處，此部分是主張連續犯；第六次轉讓時間是在95年10月18日晚上8時許，轉讓地點為臺北縣新店市○○路○○號7樓之8，此部分在95年7月1日刑法修正後，應與前開5次連續犯論以一罪之轉讓第一級毒品罪數罪併罰」（原審卷第276頁正面），此未逸脫原起訴範圍，法院自當據以審理，合先敘明。
㈡已判決確定部分：原審就被告丙○○被訴於95年7月15日販
賣第二級毒品安非他命予甲○○，及與甲○○於95年7月12日至同年10月19日經警查獲前不詳時間共同販賣第二級毒品安非他命予不詳第三人部分，均認不能證明其犯罪而諭知無罪，檢察官就此並未提起上訴，業已確定。又被告丙○○被訴轉讓第一級毒品海洛因予鍾台青6次部分，其中在95年3月間至同年6月底某日間5次，經原審諭知免訴，另1次於95年10月18日20時許，則構成轉讓第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，檢察官均未上訴，被告雖已上訴，然於本院準備程序中撤回上訴，該部分罪刑亦已確定，併予敘明。
㈢證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。經查，甲○○於95年10月20日警詢中之供詞，於本件係屬被告以外之人在審判外於司法警察調查中所為之陳述，雖與證人甲○○於原審及本院審理時所證內容不符，惟其先前之陳述尚查無係具較可信之特別情況，亦非證明本件犯罪事實存否所必要，依上開規定，應認該警詢筆錄於本件並無證據能力。是以，辯護人聲請勘驗該警詢筆錄之錄音帶，即無必要，附此敘明。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，有最高法院97年度台上字第1373號判決、97年度台上字第483號判決、96年度台上字第3527號判決意旨可資參照。經查，甲○○於歷次偵訊中，係由檢察官以被告身分而非以證人身分加以訊問，其身分既非證人，即非刑事訴訟法第186條第1項前段所指「依法」有具結義務之人，即與同法第158條之3「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，依前揭說明，亦無違法可言。又原審及本院審理中業使甲○○立於證人之地位而為具結陳述，並給予被告及其辯護人充分行使詰問權之機會，參照前開最高法院判決意旨，自不得因其於偵查中以被告身分所為之陳述，未經具結而認無證據能力，且應認被告詰問權之欠缺已於審判中行使而予補正，又甲○○先前於偵查中向檢察官之供述，依其筆錄形式觀察，經核並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦得作為證據。
㈣按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並
危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。…最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪…前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」修正前通訊保障及監察法第5條定有明文。查本件通訊監察因使用行動電話0000000000號之甲○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，而該等罪名之法定刑均係最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，自屬上開最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪而得核發通訊監察書之範圍，是福建金門地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而准予核發通訊監察書，有該署95年度聲監續字第56、66、74號通訊監察書可稽，其因監聽甲○○之通訊而錄得其與本件被告以電話對談之內容，自屬合法。至警方向檢察官聲請通訊監察甲○○上開電話，係因警當時監聽對象與甲○○在電話中談及施用毒品等情節，故研判其涉有販賣毒品罪嫌而提出聲請，細查該監聽譯文，於95年5月11日該現監聽對象與甲○○聯繫，問其是否有毒品，甲○○稱有，並同意分一點給該監聽對象，嗣於95年5月16日該現監聽對象又向甲○○詢問大麻之價格，有前揭福建金門地方法院檢察署95年度聲監續字第56號通訊監察書可稽。是依甲○○與該現監聽對象間上開對話，已可認使用0000000000號之甲○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，而毒品交易甚多以電話聯繫，過程隱密難以調查，檢察官准發上開通訊監察書，應認尚無越權違法之處。況該通訊監察內容所涉者係販賣第二級毒品重罪，其戕害國人身心健康甚鉅、危害社會程度重大，世界各國莫不祭以重典，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，縱核發該通訊監察書之記載有欠周延或罪嫌認定過於廣泛等程序瑕疵，應認尚不影響通訊監察所取得證據之證據能力。是以，執行機關據此監聽所獲被告之通訊內容，應有證據能力。
二、有罪部份：㈠轉讓禁藥即第二級毒品安非他命未遂部分：訊據被告丙○○
固坦承於95年7月12日16時53分與甲○○以上開門號之行動電話通話，惟矢口否認有轉讓安非他命之犯行，辯稱：伊現在不知道這通電話的對話是什麼意思，因為那時候有吃戒毒的藥，所以腦袋不清楚，又伊對甲○○只是敷衍，並沒有拿安非他命給甲○○云云。惟查：
⒈甲○○於95年7月12日16時53分許，以其所持用之0000000
000號行動電話，與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話通話，其2人間之對話內容略為：「2、（指丙○○）喂。1、（按：指甲○○）喂，『硬的』拿3個。2、啊。1、『硬的』拿3個。2、要晚一點。1、沒有關係，你去辦你的事，我沒有半滴了。2、好好。」有監聽譯文在卷可考（95年度偵字第22887號卷㈡第203頁），被告丙○○於原審審理時亦自承此通電話確實係伊與甲○○間之通話無訛。又因毒品價昂，取得不易，且為避免警方查緝，交易間多有使用暗語之情形，證人甲○○於原審及本院審理時即證稱：「硬的」是指安非他命，「3個」是指3公克等語（原審卷第200頁正面、本院97年12月23日審理筆錄）。依上開對話內容觀之，顯係證人甲○○對被告丙○○提出「拿」3公克安非他命之要約，並經被告丙○○承諾，兩人間已達於授受第二級毒品安非他命之合意甚明。
⒉檢察官固指被告丙○○與甲○○間之上開通話，內容係甲
○○向被告丙○○購買第二級毒品安非他命等語。然依上開通聯內容顯示，被告丙○○與甲○○間並無一語指涉毒品之交易價格，而毒品授受雙方間往往因為特定之目的或關係（如雙方交誼匪淺、培養客源、一方因他方為己完成某事，基於感謝而餽贈等），而由一方無償轉讓他方毒品以供其施用，並非少見。本案固因被告丙○○與證人甲○○就上開通話內容之實情，均堅不吐實，致無證據證明被告丙○○與甲○○間有何特殊關係或被告丙○○基於何種目的而願意無償轉讓甲○○3公克禁藥即第二級毒品安非他命，惟本案亦無證據證明兩人間上開通話中交付毒品係有對價，本於罪疑惟輕原則，應認上開通話係甲○○向被告丙○○索取3公克安非他命，而被告丙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意而承諾之，兩人間已達於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之合意，應可認定。至檢察官固舉甲○○95年10月20日警詢所陳，資為認定被告丙○○確有販賣毒品給甲○○之憑據，惟甲○○該警詢筆錄於本件係屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，並無證據能力，業如前述，自無從據以認定被告丙○○與甲○○於前開95年7月12日16時53分之通話確實為販賣安非他命之交易。
⒊被告丙○○雖辯稱甲○○於電話中所稱「拿」，是「調」
毒品之意云云。證人甲○○於原審審理時亦附和其詞而證稱：我只是請被告丙○○幫我調毒品云云。惟由證人甲○○一再強調其並未向被告丙○○、乙○○購買毒品，而係請該2人幫忙調毒品之情觀之，足認證人甲○○對於「購買」、「調貨」之區別應甚為明瞭，而依上開通話內容，甲○○係直接向被告丙○○「拿」3公克安非他命，而非請被告丙○○幫忙調貨，是證人甲○○上開所證，顯係迴護被告丙○○之詞，自難採為有利於被告丙○○之認定。⒋又被告丙○○與甲○○間既已就轉讓禁藥即第二級毒品安
非他命達成合意，已如前述，則被告丙○○業已實施犯罪構成要件而著手轉讓安非他命之行為，應屬無疑。惟本件既無證據證明甲○○確有自被告丙○○取得安非他命，自不足以認定被告丙○○轉讓安非他命之犯行已達於既遂之程度，應認被告丙○○該次轉讓安非他命之犯行僅止於未遂。
㈡販賣第一級毒品海洛因未遂部分：訊據被告丙○○固不否認
持用0000000000號行動電話，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊沒有賣海洛因給甲○○，伊還勸甲○○要戒毒，並且介紹他去找醫生門診云云，其辯護人亦為其辯護：證人甲○○於警詢時固證稱其毒品來源均向丙○○、乙○○、 張國雄 等人購得，且從95年7月12日16時53分開始，陸續以3,000、5,000元之價格向丙○○購買安非他命及海洛因等毒品，交易的地點都在伊家附近巷口，惟於檢察官96年5月8日訊問時又翻稱因為丙○○有欠伊錢不還，所以才在警詢時這麼說，且於原審審判時亦證稱係請被告丙○○幫忙調毒品，顯然甲○○係因其個人對被告丙○○之怨懟，始對警方為不實之謊言，並藉由被告丙○○曾經幫伊調貨之情節，利用監聽譯文似是而非之內容，誣指被告丙○○販毒，殊不足採，且被告丙○○既介紹甲○○至戒毒診所門診拿藥，可證被告丙○○不可能賣毒品給甲○○云云。惟查：
⒈甲○○於95年7月15日21時15分許，以其所持用之0000000
000號行動電話，與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話通話，其間對話內容略為：「1、（即甲○○）喂，竹林路68號。2、（即丙○○）竹林路68號。1、6樓是電動玩具店，我叫他來樓下拿，還是怎樣『41』。2、再等一下好嗎。1、好哇，怎麼不好。2、我要過去的時候打電話給你。1、竹林路那裡，你那邊比較近。2、好。1、『41』的多少。2、我給你5千，看你要跟他收多少。1、多加1千好了。2、好。1、不然你就算6千5算是行情，不然以後難做。2、好。1、給他賺1千5百元。2、你跟他講好。1、我跟他講好了，看你多久到那裡，你再跟我講。2、我要出發我就會跟你講了。1、好。」等語，有監聽譯文在卷可稽（95年度偵字第22887號卷㈡第205頁），被告丙○○及證人甲○○於原審審理時均自承此通電話確實係兩人關於海洛因毒品之通話無訛（原審卷第200頁背面、第287頁背面）。證人甲○○並於原審審理時證稱：「（通聯紀錄中有提到『還是怎麼樣41』，『41』是何意？）41是指重量的意思，如果是海洛因的話，就是指四分之一錢，如果安非他命的話是指四分之一克；（當天41你指的是海洛因還是安非他命？）海洛因；（當天四分之一錢的海洛因價格為何？）我不記得；（丙○○在通聯中有說我給你5,000，5,000是否是指四分之一錢海洛因的價格？）是的；（在上開通聯譯文中，丙○○跟你說我給你5,000元，看你要跟他收多少，你說多加1,000好了，這是何意？）這是談價錢的事情，我忘記了」等語（原審卷第200頁背面、第201頁正面）。由證人甲○○上開證述可知，固其所證仍有避重就輕之處，惟上開通話確係被告丙○○與甲○○間就買賣海洛因毒品之數量、價格及交易地點所為之聯繫無訛，其間已達於買賣第一級毒品海洛因之合意甚明。
⒉證人甲○○於原審審理時雖另證稱：我只是請被告丙○○
幫我調毒品云云。惟依上開通話內容，甲○○係直接向被告丙○○「拿」4分之1錢、價格為5,000元的海洛因，而非請被告丙○○幫忙調貨，應認證人甲○○證稱係調毒品云云，顯係迴護被告丙○○之詞，並不可信。至被告丙○○辯稱 伊有 勸甲○○要戒毒，且介紹他去找醫生門診，因此不可能販賣毒品給甲○○云云，惟被告丙○○是否曾介紹醫生給甲○○戒毒，與被告丙○○是否會販賣毒品給甲○○，並無絕對關係，實際上，證人甲○○於97年12月23日至本院作證時，雖證稱被告丙○○有告知其去中心診所找 蔡為珍 醫師戒毒，然亦證稱：「（看診期間，是否有無服藥？）若是我有毒品的話，就沒有服藥，若有服藥就沒有服毒品」等語，而於95年12月8日偵訊中，甲○○亦自承於95年10月19日被查獲前仍在住處施用海洛因等語，有偵訊筆錄在卷可稽（95年度偵字第22887號卷㈢第478頁），顯見其縱曾戒毒，亦因意志不堅而無成效，而被告丙○○亦自承至95年10月19日仍施用毒品等語，有偵訊筆錄在卷可稽（96年度偵緝字第1009號卷第17、18頁）。是以，縱認被告丙○○上開所辯屬實，亦難採為有利於被告丙○○之認定。從而，被告丙○○有關調取甲○○戒毒病歷之聲請，自應認無必要，附此敘明。
⒊又被告丙○○與甲○○間既已就販賣第一級毒品海洛因達
成合意，已如前述，則被告丙○○業已實施犯罪構成要件而著手販賣海洛因毒品之行為，應屬無疑。惟證人甲○○於原審審理時證述：「（當天有拿到四分之一錢的海洛因嗎？）沒有，當天是我朋友請我幫忙買海洛因，所以我就打電話給丙○○，我跟丙○○說如果有的話，我會叫我朋友（就是要我幫他買海洛因的朋友，叫什麼名字及綽號我都忘記了）到樓下去拿，丙○○跟我說到的時候會再打電話給我，但是後來丙○○並沒有來。」等語（原審卷第20
1頁正面），是本件並無證據足認被告丙○○確已交付甲○○所購買之海洛因，尚不足認定被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行已達於既遂之程度，依罪疑惟輕原則，應認被告丙○○該次販賣第一級毒品之犯行僅止於未遂。⒋再者，非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海
洛因無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行或價量均臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為意在圖利則屬同一，是被告丙○○應有營利之意圖，至為灼然。
㈢此外並有被告丙○○所有供犯本件販賣第一級毒品、轉讓禁
藥即第二級毒品犯行所用之行動電話（含門號0000000000號）1支扣案可稽。而被告丙○○與證人甲○○前揭通訊監察內容，就其犯行已甚明確，辯護人所稱證人甲○○因與被告丙○○有怨懟而利用該內容為不實之指述云云，均不可採。
應認本件事證明確，被告丙○○上開轉讓禁藥即第二級毒品安非他命未遂及販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，堪以認定。
三、按海洛因係第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別定有明文。又按安非他命係行政院衛生署以69年12月8日衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥。對於轉讓安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件並無證據足認被告轉讓安非他命已逾淨重10公克，故無法定加重事由，是依法條競合關係，應適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。就被告丙○○所犯轉讓安非他命（未遂）部分，檢察官起訴認被告丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，因其交付毒品之社會基本事實相同，爰變更起訴法條。被告丙○○著手於上開轉讓禁藥安非他命、販賣第一級毒品海洛因行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定分別減輕其刑。公訴意旨認被告丙○○係販賣第一級毒品既遂，容有誤會，惟因罪名同為販賣第一級毒品罪，僅行為態樣有既、未遂之分，即無庸變更起訴法條。被告轉讓禁藥即第二級毒品安非他命及販賣第一級毒品海洛因前後持有第一級或第二級毒品之低度行為，分別為轉讓禁藥即第二級毒品、販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○前有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品部分，法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），就轉讓禁藥安非他命部分，應先加後減。被告丙○○所犯轉讓禁藥安非他命、販賣第一級毒品海洛因兩罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○於95年7月24日在臺北縣三重市
○○街○○巷22之2號4樓甲○○居處之巷口，以不詳價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予甲○○未遂；又被告丙○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之接續犯意，於95年7月12日至同年10月19日為警查獲前不詳時間止，約定由被告丙○○將第一級毒品海洛因置放其位在臺北縣新店市○○路2樓之8居處，經甲○○以其門號0000000000號行動電話與不特定人相互接洽聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜後，指示被告丙○○或真實姓名、年籍不詳而綽號「 阿偉 」之成年男子，代為交付前開毒品與買受人。嗣甲○○自95年8月間起至同年10月初止，陸續以海洛因每公克5,000元或每錢25,000元不等之代價，多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○及 曹啟恭 ，因認被告丙○○尚另涉毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第6項販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按「被告或共犯之自白，不得作為有罪之唯一證據，仍應調查其他必要之證扯，以察其是否與事實相符。」，同法第156條第2項亦有明定。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例可資參照。
㈢本件公訴人認被告丙○○涉有上開販賣第一級毒品既、未遂
等罪嫌，無非以被告丙○○之供述及證人甲○○之證述、通訊監察譯文，及扣案之海洛因、安非他命、行動電話、電子秤、研磨器、夾鍊袋、葡萄糖、分裝杓等物，為其所憑之論據。訊據被告丙○○固不否認有持用0000000000號行動電話，惟堅決否認有上開販賣毒品之犯行。
㈣經查：
⒈被訴95年7月24日販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分：
甲○○於95年7月24日零時57分許，以其所持用之0000000
000號行動電話，與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話通話，其間對話內容略為：「1、（即甲○○）喂，你『女人』出完了。2、（即丙○○）『女人』現在才剛要調。1、好好你去調。2、你要多少。1、沒有，我先問，如果錢有再來。2、好好。」有監聽譯文在卷可考（95年度偵字第22887號卷㈡第209頁），就此通話內容，被告丙○○於原審審理時供稱：「（是否為你與甲○○間通話？）是的；（這段話是何意思？）我不知道；（這裡面所稱『女人』，是何意思？）我也不知道，那段期間我在吃解藥，腦袋不清楚，不知道在說什麼」等語（原審卷第287頁背面、第288頁正面）；證人甲○○於原審審理時亦證稱：「（這通電話是否為你與丙○○之間的通話？）是的；（譯文中有提到『女人』是何意？）是指海洛因；（你打給丙○○這通電話要做什麼？）就是要問丙○○那邊有無海洛因；（當天有無交易海洛因？）沒有，因為後來丙○○沒有打電話給我，如果他有調到貨的話，他會打電話給我。」等語（原審卷第201頁），足認上開通話確屬兩人關於海洛因毒品之交談無訛。惟由上開通話內容，係甲○○撥打給被告丙○○，不論甲○○之目的為何，其間並未就販賣或轉讓第一級毒品達成合意，顯難認被告丙○○已著手於販賣或轉讓海洛因犯行之實行，檢察官認被告丙○○涉犯此部分販賣第一級毒品罪嫌，依上開證據應不足以證明。
⒉被訴與甲○○共同販賣第一級毒品部分：證人甲○○於95
年10月20日警詢及原審審理時均未指證其與被告丙○○有約定由被告丙○○將第一級毒品海洛因置放其位在臺北縣新店市○○路2樓之8居處之事實。檢察官固舉被告丙○○於95年10月20日警詢時供述為據，查被告丙○○於該次警訊時供稱：「（你是否販售毒品給甲○○？代價？）沒有；我只是幫他送貨，我的代價只是吸用毒品不用錢；（警方提供電話譯文於95年10月1日18時19分18秒；甲○○使用0000000000打電話給你所有之0000000000說「41」七千的在我家，你有空嗎？你並答應：好，並說大約一個小時？）他的意思是要海洛因1錢的四分之一要價7,000元，並送到他家；（甲○○為何要向你購買毒品？）因為他將毒品放置在我這裡保管，他需要毒品時我再將毒品送他所需要的地方；（甲○○將毒品放置在你這裡保管代價？）因為我有毒癮，我需要食用毒品時，就可以拿那些毒品來吸用，這就是我的代價。」等語（95年度偵字第22887號卷㈠第56頁至第57頁），惟此部分僅有被告丙○○之供述，並無其他補強證據加以證明，自難據此即認被告丙○○與甲○○間有共同販賣第一級毒品之犯行。又起訴書固記載：「復自95年8月間起至同年10月初止，陸續以海洛因每公克5,000元或每錢25,000元不等之代價，多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○及曹啟恭」等語，惟係由何人販賣、手法為何、被告丙○○又扮演何種角色等情，均未見明確，亦無證據足為證明，公訴檢察官於原審97年2月29日準備程序時亦當庭表示此部分犯罪事實不予主張，是被告丙○○此部分犯嫌應屬不能證明。
⒊至扣案之海洛因、安非他命、行動電話、電子秤、研磨器
、夾鍊袋、葡萄糖、分裝杓等物，均無證據證明與上開檢察官所指犯嫌有關，且上開物品多屬施用毒品所用之物品及工具，即令電子秤，施用毒品者亦可能用於磅秤所購得毒品是否足量之工具，是上開扣案物品，亦不足以認定被告丙○○確有檢察官所指上開販賣毒品之犯行。
⒋綜上，檢察官所舉被告丙○○於95年7月24日販賣第一級
毒品海洛因予甲○○，及與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因犯行之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○涉犯上開犯行，既不能證明被告丙○○此部分之犯罪，核諸前揭說明，本應為被丙○○無罪之諭知，惟因公訴人認被告丙○○此販賣第一級毒品部分與上開有罪部分（即於95年7月15日販賣第一級毒品未遂部分）有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴部分：原審就被告丙○○販賣第一級毒品未遂部分，爰審酌被告丙○○前有竊盜、麻藥、偽造文書、毒品、槍砲等前案紀錄，素行不佳，不思以正途謀生，而循非法販賣毒品圖利，犯罪之動機不良，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣毒品，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，犯後仍否認犯行，態度非佳，及其販賣毒品之數量非鉅，犯行尚屬未遂等一切情狀，量處有期徒刑15年2月，以示警惕。復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件所扣得之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告丙○○所有，業據被告丙○○於原審審理時供認無誤，且係供被告丙○○販賣海洛因所用之物，有前揭通訊監察結果在卷可稽，自應依上開規定予以沒收。又被告丙○○尚未取得販賣第一級毒品之對價，自無從據為沒收或追徵、追繳，附此敘明。至95年10月19日經警搜索扣得之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品安非他命2包、大麻1包、研磨器1組、電子秤1台、安非他命吸食器1組、葡萄糖1包、行動電話1支（門號不詳）、注射針筒2支、置放毒品包裝盒3個、塑膠勺管4支、海洛因殘渣空袋7只、夾鏈袋198只等物，據被告丙○○供稱均為施用毒品之器具，電子秤則作為秤量所購毒品重量及控制用量之用等語，且其距被告丙○○本件販賣海洛因犯行亦有3個月之久，並無證據證明上開物品與本件被告丙○○所涉販賣海洛因犯行有直接關係，爰均不予宣告沒收，併此敘明。經核原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，惟所辯各節業據本判決指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分：原審就被告轉讓安非他命未遂犯行部分論罪科刑，固非無見，惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，最高法院96年度台上字第3582號判決可資參酌。
原審就被告丙○○於95年7月12日轉讓安非他命予甲○○未遂之犯行，未就上開法規進行比較適用，逕依毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之規定論處，即有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○轉讓第二級毒品未遂部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○前有竊盜、麻藥、偽造文書、毒品、槍砲等前案紀錄，素行不佳，無視於國家防制毒品危害之禁令竟轉讓禁藥，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，犯後仍否認犯行，態度非佳，及其轉讓禁藥數量非鉅，犯行尚屬未遂等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示警惕。又被告丙○○轉讓禁藥安非他命未遂之犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，被告丙○○就此罪之宣告刑，應依法減其刑期二分之一即有期徒刑5月。本件所扣得之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告丙○○所有，業據被告丙○○於原審審理時供認無誤，且係供被告丙○○轉讓禁藥所用之物，有前揭通訊監察結果在卷可稽，自應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。至於95年10月19日經警搜索扣得之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品安非他命2包、大麻1包、研磨器1組、電子秤1台、安非他命吸食器1組、葡萄糖1包、行動電話1支（門號不詳）、注射針筒2支、置放毒品包裝盒3個、塑膠勺管4支、海洛因殘渣空袋7只、夾鏈袋198只等物，據被告丙○○供稱均為施用毒品之器具，電子秤則作為秤量所購毒品重量及控制用量之用等語，且其距被告丙○○本件轉讓禁藥犯行亦有3個月之久，並無證據證明上開物品與本件被告丙○○所涉轉讓禁藥犯行有直接關係，爰均不予宣告沒收，併此敘明。上開經撤銷改判並減刑後之宣告刑，與前揭駁回上訴部分之販賣第一級毒品未遂罪（宣告刑已逾1年6月，依上開條例第3條第1項第7款規定不得減刑）之宣告刑，應依刑法第51條第5款定其應執行刑如主文第5項所示（不包括被告丙○○撤回上訴已確定部分）。
貳、被告乙○○部分：
一、程序部分：㈠公訴範圍之確定：起訴書固記載「乙○○基於販賣第一級毒
品海洛因、第二級毒品安非他命之接續犯意，自95年6月18日起至同年10月19日為警查獲前不詳時間止，以其門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話，相互接洽聯繫販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命事宜，並在其位在臺北縣三重市○○路○○號23樓之2承租處，陸續以1,000元、3,000元或5,000元不等之代價，多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與甲○○」等語，惟被告乙○○究於何時販賣何種毒品、各賣幾次等情，均未臻明確，公訴檢察官於原審審理時確認起訴範圍為：「⑴95年6月18日販賣安非他命一次既遂，販賣數量不詳，價格1,000元，交貨地點為臺北縣三重市○○路○○號23樓之2；⑵95年7月1日販賣安非他命一次未遂，販賣數量、價格均不詳；⑶95年7月12日販賣安非他命一次既遂，販賣數量4公克，價格不詳，交貨地點為臺北縣三重市○○路○○號23樓之2；⑷95年7月23日販賣安非他命一次既遂，販賣數量1公克、價格3,000元，交貨地點為臺北縣三重市○○路○○號23樓之2」（原審卷第276頁正面），此未逸脫原起訴範圍，法院自當據以審理，合先敘明。
㈡已判決確定部分：原審就被告乙○○被訴自95年6月18日起
至同年10月19日為警查獲前不詳時間止，多次販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分，及被訴於95年9月、10月間陸續2次轉讓第二級毒品安非他命予 洪靜怡 部分，均認不能證明其犯罪而諭知無罪，檢察官就此並未提起上訴，業已確定，併予敘明。
㈢證據能力部分：甲○○於95年10月20日警詢中之供詞，係屬
被告以外之人在審判外之陳述，並無證據能力，至甲○○於偵查中向檢察官之其他陳述，則有證據能力，理由已如前述（見壹一㈢），茲不贅述。至於辯護人爭執被告乙○○於95年10月19日警詢筆錄，因欠缺錄音，無從擔保其陳述之任意性，故無證據能力云云，惟查，該警詢筆錄業據檢察官於96年7月17日偵查中提示被告乙○○辨識，被告乙○○陳稱該警詢筆錄之內容與其陳述相符，且該陳述係出於其自由意志，有偵訊筆錄在卷可稽（96年度偵緝字第1009號卷第31、32頁），應認上開警詢筆錄之任意性並無疑問，自具有證據能力。
㈣被告乙○○因使用電話與經警監聽之甲○○行動電話連絡，
因而經警錄得被告乙○○使用電話之對話內容，該通訊監察內容，應有證據能力，理由亦如前述（見壹一㈣），茲不贅述。
二、有罪部分㈠販賣第二級毒品安非他命未遂部分（95年6月18日）：訊據
被告乙○○固不否認有持用0000000000號行動電話，惟矢口否認販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我沒有賣毒品予甲○○云云。被告乙○○之辯護人亦辯護稱：扣案證物中，僅扣得吸食器、斜口杓及電子磅秤，至於當日扣得的分裝袋、袋裝毒品均是 白智宏 所有，至於甲○○在偵訊時稱被告乙○○沒有販賣毒品，嗣則證稱是麻煩被告乙○○調得安非他命或是約被告乙○○一起去買，而且被告乙○○找到貨源後，甲○○是直接跟貨源交易，警詢所稱之時間甚至是1,00
0、3,000、5,000元明顯來看均是警方提供之內容，從監聽譯文來看根本沒有5,000元之金額，而且甲○○也證述關於監聽譯文之內容已經不記得，也不記得是否完成交易，是否有實際販賣行為，即屬有疑，且甲○○是在被法院判決後作證，更沒有掩護被告乙○○之動機，反而是在警詢時有報復被告乙○○暗槓六合彩賭金1、2萬元的動機，應該以於法院所證方可採云云。惟查：
⒈甲○○於95年6月18日21時13分許、21時24分許，以其所
持用之0000000000號行動電話，與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話通話，其2人之對話內容分別為：「2、（即乙○○）喂。1、（即甲○○）在幹什麼。2、沒有閒閒的。1、弄一千元來。2、好，這真的很好。1、多久會來。2、20分鐘。」、「2、喂。1、有，什麼價錢。2、啊。1、1克多少。2、差不多，我過去再講。」有監聽譯文在卷可考（95年度偵字第22887號卷㈡第234頁）。被告乙○○及證人甲○○於原審審理時均自承此通電話確實係兩人關於安非他命毒品之通話無訛，證人甲○○並於原審審理時證稱：「（譯文中你說「弄一千元來」是指何意？）弄1,000元的毒品」等語（原審卷第203頁正面）。由被告乙○○之供述及證人甲○○上開證述可知，上開通話確係被告乙○○與甲○○間買賣安非他命毒品所為之聯繫無訛，兩人已達於買賣第二級毒品安非他命之合意甚明。
⒉證人甲○○於原審審理時雖證稱：伊只是請被告乙○○幫
忙調毒品云云，於本院審理時亦證稱：「我每天都說『弄』。」、「（『弄』為何意？）就是幫我找藥（毒品）、調藥。」云云。惟依上開通話內容顯示，甲○○係直接向被告乙○○要買1,000元之安非他命，而非請被告乙○○幫忙調毒品，故被告乙○○之回答，亦非承諾要幫其調毒品，而是直接說：「好，這真的很好。」等語，顯見被告乙○○手上即有品質很好之安非他命可以出售，雙方遂就買賣1,000元安非他命達成合意。是證人甲○○上開所證，避談毒品販賣，顯係迴護被告乙○○之詞，自非可採。⒊又被告乙○○與甲○○間既就販賣第二級毒品安非他命達
成合意，則被告乙○○業已實施犯罪構成要件而著手販賣安非他命毒品之行為，應屬無疑。惟證人甲○○於原審審理時證述：「（當天有完成交易嗎？）我不記得」等語，被告乙○○亦供稱：「我只是要告訴甲○○我過去後再說，但是後來我也沒有過去」等語（原審卷第288頁背面），是本案並無證據證明嗣後被告乙○○確已交付安非他命予甲○○，尚不足以認定被告乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行已達於既遂之程度，依罪疑惟輕原則，應認被告乙○○該次販賣第二級毒品之犯行僅止於未遂。
⒋再者，非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且
安非他命無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行或價量均臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為意在營利則屬同一，是被告乙○○應有營利之意圖甚明。
㈡轉讓禁藥即第二級毒品安非他命未遂部分（95年7月12日）
：訊據被告乙○○固坦承有於95年7月12日19時22分許與甲○○以上開門號之行動電話通話，惟矢口否認有何轉讓安非他命之犯行，並辯稱：甲○○是要問伊有沒有安非他命，因伊有在施用安非他命，伊接電話時，正好在跟人家拿安非他命、試毒品，4個是4公克的意思，伊沒有答應甲○○幫他拿
4公克安非他命，因伊當時是在試毒品，如果可以的話，可以馬上打電話給他，後來沒有打給他，因為伊試的結果不行，伊不知道甲○○打這通電話時，是否知道伊正在跟別人拿安非他命、試毒品，甲○○打這通電話應該只是叫伊幫他詢問有沒有好的安非他命而已云云。惟查：
⒈甲○○於95年7月12日19時22分許，以其所持用之0000000
000號行動電話，與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話通話，2人之對話內容略為：「2、（即乙○○）喂。1、（即甲○○）喂，年青人。2、大哥。1、4個。2、喂，訊號不好。1、這樣聽得到嗎。2、有。1、4個，拿4個，要很久嗎。2、不會。1、東西你要幫忙看一下。2、我不會亂來。1、好，我知道。」有監聽譯文在卷可考（95年度偵字第22887號卷㈡第203頁），被告乙○○及證人甲○○於原審審理時均坦承此通電話確實係兩人關於安非他命之通話無訛。依上開對話內容觀之，顯係證人甲○○對被告乙○○提出「拿」4公克安非他命之要約，並經被告乙○○承諾，兩人間自已達成轉讓安非他命之合意，其並非甲○○要被告乙○○幫其調毒品甚明。至被告乙○○辯稱：甲○○打這通電話應該只是叫伊幫他詢問有沒有好的安非他命而已云云，顯與上開通話內容不符，不足採信。
⒉檢察官固指被告乙○○與甲○○間上開通話，內容係甲○
○向被告乙○○購買第二級毒品安非他命等語。然查，依上開通聯內容顯示，被告乙○○與甲○○間並無一語指涉毒品之交易價格，而毒品授受雙方間往往因為特定之目的或關係（如雙方交誼匪淺、培養客源、一方因他方為己完成某事，基於感謝而餽贈等），而由一方無償給與他方毒品以供其施用，亦非少見。本件固因被告乙○○與證人甲○○就上開通話內容之實情，均堅不吐實，致無證據證明被告乙○○與甲○○間有何特殊關係或被告乙○○基於何種目的而願意無償給予甲○○4公克安非他命，惟亦無證據證明兩人間上開通話中交付毒品係有對價，本於罪疑惟輕原則，應認上開通話係甲○○向被告乙○○索取4公克安非他命，而被告乙○○基於轉讓安非他命之犯意而承諾之，兩人間已達成轉讓安非他命之合意，應可認定。至檢察官固舉甲○○於95年10月20日警詢筆錄，資為認定被告乙○○確有販賣毒品給甲○○之憑據，惟甲○○該警詢筆錄於本件係屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，並無證據能力，業如前述，自無從據以認定被告乙○○與甲○○於前開95年7月12日19時22分之通話確實為販賣安非他命。
⒊又被告乙○○與甲○○間既已就轉讓安非他命達成合意，
已如前述，則被告乙○○業已實施犯罪構成要件而著手轉讓安非他命之行為，應屬無疑。惟並無證據足以證明甲○○確實於嗣後有向被告乙○○拿取安非他命，尚足以認定被告乙○○轉讓安非他命之犯行已達於既遂之程度，應認被告乙○○該次轉讓安非他命之犯行僅止於未遂。
㈢販賣第二級毒品安非他命未遂部分（95年7月23日）：關於
被告乙○○否認販賣毒品之辯解及其辯護人為被告乙○○所為之辯護，均詳如前述。經查：
⒈甲○○於95年7月23日20時26分許，以其所持用之0000000
000號行動電話，與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話通話，2人對話內容為：「1、（即甲○○）喂。2、（即乙○○）喂，大哥，我剛才沒有聽到。1、你那邊有『硬的』嗎。2、有的。1、1個多少弄。2、應該是一樣，3張。1、不然弄3個。2、好，大哥你在家裡。1、可以嗎。2、可以。1、弄3個，有足重嗎。2、有的。」有監聽譯文在卷可考（95年度偵字第22887號卷㈡第209頁）。被告乙○○及證人甲○○於原審審理時均自承此通電話確係兩人間關於安非他命之通話無訛，且所謂1個就是1克或1包，3張就是3,000元之意。證人甲○○並於本院審理中證稱「弄3個」就是3公克安非他命等語（本院97年12月23日審理筆錄）。由此可知，上開通話確係被告乙○○與甲○○間就買賣安非他命所為之聯繫無訛，其間兩人已達於買賣第二級毒品安非他命之合意甚明。至證人甲○○於原審及本院審理時雖證稱：只是請被告乙○○幫伊調毒品，「弄」是找毒品、調藥云云，惟其顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信，已見前述，於茲不贅。
⒉又被告乙○○與甲○○間既就販賣第二級毒品安非他命達
成合意，已如前述，則被告乙○○業實施犯罪構成要件而著手販賣安非他命毒品之行為，應屬無疑。惟證人甲○○於原審審理時證述：「（當天交易有無完成？）我不記得」等語（原審卷第204頁正面），被告乙○○亦供稱：「後來我也沒有去甲○○家」等語（原審卷第289頁背面），並無證據可證明被告乙○○嗣確將安非他命交予甲○○，尚不足認定被告乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行已達於既遂之程度，應認被告乙○○該次販賣第二級毒品之犯行僅止於未遂。
⒊再者，非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且
安非他命無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行或價量均臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為意在營利則屬同一，是被告乙○○應有營利之意圖，灼然至明。
㈣查被告乙○○與證人甲○○前揭監聽內容，就其犯行已甚明
確，辯護人所稱證人甲○○係報復被告乙○○而為不實證述云云，自不可採。應認本件事證明確，被告乙○○犯行，堪予認定。
三、論罪部分：㈠就上開被告乙○○95年6月18日之販賣第二級毒品（未遂）
犯行部分，被告乙○○行為後，於94年2月2日修正公佈之刑法，業自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法
定刑中關於罰金刑部分規定為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之罰金刑即為「得併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七百萬元以下罰金」，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告乙○○行為時之前揭修正前刑法規定，對被告乙○○較為有利。
⒉又修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正前之規定較有利於被告乙○○。⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告乙○○行為時之法律論處。
⒋又修正施行前之刑法第26條原規定：「未遂犯之處罰，得
按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」修正後刑法第25條第1項、第2項則分別規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」是原刑法第26條前段未遂犯之減輕規定，於修正後移列於第25條第2項，於被告乙○○並無有利不利之情形（就95年6月18日販賣第二級毒品未遂犯行部分），自無新舊法比較之問題，應適用修正後之規定。再者，刑法第47條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟被告乙○○就95年6月18日販賣第二級毒品未遂犯行，係於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案，是不論依修正前或修正後之刑法，均應論以累犯，因處罰輕重相同，自無比較適用之問題，附此敘明。
㈡按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項
第二款定有明文。又按安非他命係行政院衛生署以69年12月8日衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥。對於轉讓安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件並無證據足認被告轉讓安非他命已逾淨重10公克，應無法定加重事由，是依法條競合關係，應適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告乙○○所為，係犯一個藥事法第83條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪及兩個毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。就被告乙○○所犯轉讓安非他命（未遂）部分，檢察官起訴認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，因其交付毒品之社會基本事實相同，爰變更起訴法條。被告乙○○著手於上開1次轉讓禁藥安非他命、2次販賣第二級毒品安非他命行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定分別減輕其刑。公訴意旨認被告乙○○係販賣第二級毒品既遂2次，容有誤會，惟因罪名同為販賣第二級毒品罪，僅行為態樣有既、未遂之分，即無庸變更起訴法條。被告轉讓禁藥即第二級毒品安非他命及販賣第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品之低度行為，分別為轉讓禁藥即第二級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○前有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，分別應依刑法第47條第1項規定加重其刑，各應先加後減。被告乙○○所犯轉讓禁藥安非他命未遂1次、販賣第二級毒品未遂2次共3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○於95年7月1日在不詳地點，以不
詳價格，販賣不詳數量之第二級安非他命給甲○○；又於同年9月間，在臺北縣三重市○○○路○號經國戲院旁，以1,00
0元之代價，販賣第二級毒品安非他命與洪靜怡。因認被告乙○○尚另涉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡公訴人認被告乙○○涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係
以被告乙○○之供述、證人甲○○、洪靜怡之證述、通訊監察譯文及扣案之電子秤，為其憑據。訊據被告乙○○固不否認持用0000000000號行動電話，惟堅決否認有上開販賣毒品之犯行，並辯稱：伊沒有賣毒品或轉讓毒品給洪靜怡，起訴書所說的經國戲院（應為金國戲院，下同）、三重市○○路伊都沒有去過，也不知道有這個地方，伊跟洪靜怡也沒有私下見過面等語。被告乙○○之辯護人亦辯護稱：洪靜怡說詞反覆，並不可採，應是怕偽證之處罰，才說不利被告乙○○之證述，況經詰問，已可確認被告乙○○沒有販賣毒品予洪靜怡之犯行等語。
㈢經查：
⒈就被告乙○○於95年7月1日販賣第二級毒品安非他命給甲
○○罪嫌部分：甲○○於95年7月1日22時49分許，以其所持用之0000000000號行動電話，與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話通話，2人對話內容略為：「1、（即甲○○）喂。2、（即乙○○）喂，大哥有打給我，怎樣。1、『硬的』有嗎。2、沒有，同樣。1、好。」有監聽譯文在卷可考（95年度偵字第22887號卷㈡第199頁），就此通通話內容，被告乙○○於原審審理時供稱：「（是否為你與甲○○間通話？）是的；（這段話何意？）他打電話問我說我有沒有安非他命，我跟他說沒有；（為何你會回答甲○○『同樣』？）因為他常常打電話問我有沒有安非他命，我每次都跟他說沒有，所以我回答他『同樣』的意思是指跟之前回答是一樣的；（為何甲○○會問你有沒有安非他命？）因為我也有在施用；（甲○○問你有沒有安非他命的用意為何？）我不知道他的用意為何」等語（見97年7月24日審判筆錄第28頁至第29頁）；證人甲○○於原審審理時亦證稱：「（這是否你與乙○○通話？）是的；（上開譯文中提到『硬的』是指什麼？）安非他命；（當天有無交易完成？）我不記得；（乙○○說『沒有，同樣』的意思為何？）他的意思是說同樣沒有，例如我早上問他，他說下午再看看，到了下午我打給他，他可能就會說一樣沒有」等語（原審卷第203頁背面、第285頁正面），是上開通話確屬兩人間關於安非他命毒品之對話無訛。惟由上開通話中可知，無論甲○○撥打給被告乙○○之目的為何，其要約並未獲得被告乙○○之承諾，顯難認被告乙○○已著手於販賣第二級毒品安非他命犯行之實行，自難遽以販賣第二級毒品罪名相繩。
⒉就被告乙○○販賣第二級毒品安非他命給洪靜怡部分：證
人洪靜怡於原審審理時到庭證稱：「（你有無跟乙○○購買過安非他命？）沒有；（有無跟被告乙○○要過安非他命？）沒有；（提示96年偵緝字第1009號第28頁96年7月17日洪靜怡偵訊筆錄，你稱我警詢有這樣陳述，我有跟乙○○買過安非他命，時間是在10月之前，我跟他買過一次，地點是在95年9月中或9月底，金額是1,000元，數量我沒有秤，買了之後我有施用，應該是安非他命，當時有無說過這段話？）有；（所言是否實在？）實在；（你方才為何回答我你沒有跟乙○○買過安非他命？）我沒有跟他買過；（為何在偵訊中你稱有跟乙○○買過安非他命？）我是拜託他幫我買的，後來沒有拿；（為何在偵查中你會說你買了之後你有施用？）我有跟乙○○買過；（你何時、何地跟被告乙○○買過？數量為何？）時間、地點如我在檢察官面前所陳述的，我跟他買過1,000元，數量我不確定，就是1,000元買了1包；（提示96年偵緝字第1009號第28頁證人偵查筆錄，你稱我並沒有跟乙○○買過毒品，是警察跟我說有電話錄音，你所謂有電話錄音是指何意？）是警察跟我說乙○○的電話被監聽，很多人咬他販賣；（請提示96年偵緝字第1009號第28頁證人偵查筆錄，為何同一段話你會改稱三次？）因為我會害怕，檢察官很大聲；（你方才有稱你跟乙○○買過安非他命1次，乙○○並轉讓安非他命2、3次給你，是否都是只有你跟乙○○單獨見面？）是的；（乙○○問：為何你今日庭訊先稱沒有跟我買，後來又改稱有跟我買，前後說詞反覆不一？）我還是會害怕，我會害怕偽證；（乙○○問：我有賣毒品給你嗎？）沒有；（乙○○到底有沒有賣給你安非他命或是轉讓安非他命給你？）都沒有；（你為何方才乙○○離開法庭時，你在法庭陳述稱你曾經向乙○○買過安非他命，也從乙○○那邊拿過安非他命？）因為之前我在檢察官那邊是這樣說，且你們說有偽證問題；（你為何在檢察官面前稱乙○○曾經賣給你安非他命及轉讓安非他命給你？）因為檢察官跟我說，我在警察局有這樣說，為何現在又說沒有；（提示95年偵字第22887號卷㈠第163頁證人95年10月20日警詢筆錄，你稱乙○○係於95年10月19日7點許在他住處販賣1,000元之安非他命給我施用，有無說過這句話？）有；（所言是否屬實？）不實在；（你方才稱在偵訊時，檢察官跟你說你在警察局說有，現在為何說沒有，所以你才指證乙○○？）是的；（既然如此，為何在檢察官訊問時改稱乙○○是在95年9月中或9月底在三重金國戲院旁賣過一次安非他命給你？）乙○○真的沒有賣給我，這是我自己編出來的，因為我會害怕。」等語（原審97年7月24日審判筆錄）。由證人洪靜怡上開證述可知，證人洪靜怡對於被告乙○○究竟有無販賣第二級毒品安非他命給伊，前後證述不一，且其於警詢中先是證稱被告乙○○有於95年10月19日上午7時30分許以1,000元之價格，在乙○○前開住處販賣安非他命給伊（95年度偵字第22887號卷㈠第156頁、第163頁）；於檢察官訊問時又證稱：「（提示95年10月19日洪靜怡警詢筆錄第2頁，在警詢時稱「我向乙○○購買毒品的」有何意見？）是警察叫我這樣講的，是金門調派來支援幫我做筆錄的。（後改稱）警察沒這樣子說，是我這樣子講的。我並沒有跟乙○○買過毒品，是警察說有電話錄音。（後又改稱）我有跟乙○○買過毒品（後又改稱）我真的沒有跟乙○○買過毒品，但是乙○○有請過我，至於警詢時為何會這樣子記我忘記了；（提示95年10月19日洪靜怡警詢筆錄第3頁，有稱10月19日上午7時30分，有向乙○○買1,000元之安非他命，有何意見？）沒有意見，我警詢有這樣陳述，我有跟乙○○買過安非他命，時間是在10月之前，我跟他買過一次，地點是在三重經國戲院旁，時間是在95年9月中或9月底，金額是1,
000元，數量我沒有秤，買了之後我有施用，應該是安非他命；（為何警詢稱是當天早上購買？）那時候我已經好幾天沒有睡覺；（為何一下稱有跟乙○○買安非他命，一下又稱沒有跟乙○○買安非他命？）我確定我有跟乙○○買過安非他命一次；（乙○○有轉讓毒品給你施用過？）我有跟他要過2、3次，時間是在95年9、10月，我跟他要過安非他命，他有請我過，地點是在我位於三重的住處。」等語（96年度偵緝字第1009號卷第28頁），不僅反覆其詞，且一改其於警詢時所稱：「於10月19日上午7時30分，在乙○○上開住處，有向乙○○買1,000元之安非他命」之說詞，改稱係「於95年9月中或9月底，在三重經國戲院旁交易」，且又補充證稱被告乙○○有於95年9、10月在伊三重之住處，請伊施用安非他命2、3次等情，於原審審理時就被告乙○○轉讓第二級毒品之地點，又改證稱係伊跟乙○○約在三重天台廣場、金國戲院及三重市○○路某便利商店外面，乙○○拿給伊，伊再拿回家施用等語，嗣後更證稱乙○○沒有轉讓毒品給伊等語，足見證人洪靜怡之證詞頗多瑕疵，且若證人洪靜怡於檢察官訊問時欲與其在警詢中之說詞一致，自應指證被告乙○○係於10月19日上午7時30分，在乙○○上開住處，有販賣1,000元之安非他命給伊才是，詎證人洪靜怡卻又變更說詞，改稱係於95年9月中或9月底，在三重金國戲院旁交易，則證人洪靜怡所證，與實情是否相符，自非無疑。況證人洪靜怡所指證被告乙○○販賣第二級毒品安非他命之情節，均屬證人洪靜怡片面說詞，別無其他補強證據證明，亦難遽以證人洪靜怡上開有瑕疵之指證，認定被告乙○○確有販賣第二級毒品安非他命給洪靜怡。
⒊至扣案之電子秤，並無證據證明與上開檢察官所指犯嫌有
關，且施用毒品者亦有可能持電子秤作為磅秤所購得之毒品是否足量而使用之工具，是上開扣案物品，亦不足以認定被告乙○○確有上開檢察官所指販賣第二級毒品犯行。⒋綜上，被告乙○○此部份所辯，應堪採信。檢察官所舉證
據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○有何公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告乙○○此部分之犯罪，核諸前揭說明，就此被訴販賣第二級毒品給甲○○、洪靜怡部分，本應由本院為被乙○○無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與上開有罪部分（即於95年6月18日、95年7月23日販賣第二級毒品未遂部分）有接續犯之實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴部分：原審就被告乙○○兩次販賣第二級毒品未遂部分，爰審酌被告乙○○前有違反電信法、賭博、竊盜、偽造文書、毒品等前案紀錄，素行不佳，不思以正途謀生，而循非法販賣毒品圖利，犯罪之動機不良，其僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣毒品，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，犯後又矢口否認犯行，態度非佳，及其販賣毒品之數量非鉅，犯行均屬未遂等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月，以示警惕。至警方於被告乙○○住處所扣得之安非他命吸食器1個、斜口杓1支、電子磅秤1台等物，據被告乙○○供稱均為施用毒品之器具，電子秤則作為秤量所購毒品重量，以防受騙等語，並無證據足證上開物品與本案被告乙○○所涉販賣第二級毒品犯行有直接關係，又未扣案0000000000號行動電話，業據被告乙○○於警詢中自承係借他人名義所申請，該行動電話亦已滅失，爰均不予宣告沒收，併此敘明。經核原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，惟所辯各節業據本判決指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分：原審就被告轉讓安非他命未遂犯行部分論罪科刑，固非無見，惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，最高法院96年度台上字第3582號判決可資參酌。
原審就被告丙○○於95年7月12日轉讓安非他命予甲○○未遂之犯行，未就上開法規進行比較適用，逕依毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之規定論處，即有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○轉讓第二級毒品未遂部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○前有違反電信法、賭博、竊盜、偽造文書、毒品等前案紀錄，素行不佳，無視國家防制毒品危害之禁令，竟轉讓毒品，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，犯後又矢口否認犯行，態度非佳，以及其轉讓毒品之數量非鉅，犯行仍屬未遂等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示警惕。至警方於被告乙○○住處所扣得之安非他命吸食器1個、斜口杓1支、電子磅秤1台等物，據被告乙○○供稱均為施用毒品之器具，電子秤則作為秤量所購毒品重量，以防受騙等語，是本案並無證據證明上開物品與被告乙○○所涉本件轉讓禁藥安非他命犯行有直接關係，又未扣案0000000000號行動電話，業據被告乙○○於警詢中自承係借他人名義所申請，該行動電話亦已滅失，爰均不予宣告沒收，併此敘明。又被告乙○○轉讓禁藥安非他命（未遂）之犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，就此罪之宣告刑，應依法減其刑期二分之一，並就上開減刑後之宣告刑，與所犯2次販賣第二級毒品未遂罪（宣告刑均已逾1年6月，依上開條例第3條第1項第7款規定不得減刑）之宣告刑（駁回上訴部分），應依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑如主文第6項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、第4項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，修正前刑法第51條第5款，中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款、第7條判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國98年1月6日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖月女中華民國98年1月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。