最高法院100年度台上字第789號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第789號刑事判決

裁判日期：民國100年02月17日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決一○○年度台上字第七八九號上訴人 林文龍 選任辯護人 陳河泉 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三二四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一二四八一、二四九四九、二四九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人林文龍有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異；又科刑判決所認定之事實，若與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定本件犯罪時間為民國九十八年一月二日上午十一時三十分許，係以共同被告 鄭詩欣 所供陳案發當日先至自由聯盟生鮮超市購買水果刀二把，旋至泰國小吃店下手強盜等語，及上開超市同日開出統一發票存根聯為據。惟依卷附被害人 陳淑貞 於偵查中證稱：「（九十八年一月三日上午十時，在桃園縣○○鄉○○路○○○號你開設的泰國店是否遭二名男子強盜？）大約是早上十時許，我店門關著，他是用遙控器開門的，因為門窗都沒有遭破壞，而且鐵捲門是與地面合著」等語（見第一二四八一號偵查卷一第一六六頁）；同案被告鄭詩欣於警詢、偵查中供稱：「（被害人陳淑貞於九十八年一月三日上午十時許在桃園縣○○鄉○○路○○○號外勞餐廳，遭二名歹徒持刀強盜店內現金約新台幣七千元及行動電話一支，是否為你所為？）我去做的沒錯。」、「（九十八年一月三日上午十時許○○○鄉○○路○○○號泰國小吃店遭人強盜案件是否你所為？）是」等語（見第一二四八一號偵查卷二第一八一頁、第二四九四九號偵查卷第四頁）。上開供述，倘屬非虛，其等對於案發時間為九十八年一月三日上午十時許，似不爭執。且鄭詩欣於偵查中亦供稱：「（問：搶完後你們去何處？）搶完後我們就先到林文龍家後面的池塘聊一下。下午一、二時我就騎林文龍的機車到內壢交流道附近的飛達輪胎（提示飛達輪胎照片供被告確認，經確認無誤）。那是我第一次去飛達輪胎。」、「（問：你與林文龍到飛達輪胎，是否林文龍找 劉信標 ？）是。」、「（問：九十八年一月三日你將0000000000門號SIM卡插入被害人紅色諾基亞手機，依通聯顯示，晚有與劉信標通聯四次是何人撥打或接聽？）是林文龍打的。我記得我們到劉信標家後，我就將電話交給林文龍使用，我當時也沒有劉信標的電話，我也不可能撥打電話給劉信標。」等語（見第二四九四九號偵查卷第五至六頁），亦與卷附九十八年一月三日通聯記錄內容相符（見第一二四八一號偵查卷一第九四頁）。如果無訛，則上訴人等行搶日期似為一月三日，而非一月二日，原判決理由說明，似與卷內資料未符，已有證據上理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人等係於九十八年一月二日上午十一時十八分前往自由聯盟生鮮超市購買二把水果刀後，復於同日上午十一時三十分許前往被害人經營小吃店強盜財物，核與被害人陳淑貞上揭所證遭搶時間是在上午十時許，亦不符合。究竟實情如何？應有再傳喚鄭詩欣就上開購買水果刀及通聯時間，予以詳查釐清之必要。原審未為此必要調查，遽為不利上訴人之認定，其證據調查職責仍嫌未盡。（二）原判決採納證人即同案被告鄭詩欣於第一審準備程序中所為之供述為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第三頁倒數第十一行至第四頁第三行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，上訴人及其辯護人於原審已爭執該部分之證據能力（見原審卷第五五頁），原判決於理由內泛謂上訴人及其辯護人對於所引用之證據，並未爭執，且經審酌證據作成之情況，認為適當，且無不法取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力等旨（見原判決第三頁第二至十行），有與卷內資料不相適合之違法。（三）按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以尚未滅失者，始有宣告沒收之必要，如已滅失而不存在，即無從宣告沒收，因此對未扣案而應沒收之物，滅失與否，應於判決內詳為認定、說明，方足資為沒收與否之依據。原判決以上訴人與鄭詩欣作案之水果刀二把、帽子一頂、口罩二副雖未扣案，既係供本案犯罪所用之物，並各為上訴人、鄭詩欣所有，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收等情。然鄭詩欣於第一審調查時已供稱口罩一副離開現場時，已丟棄路邊（見第一審卷一第六十二頁背面），如果無訛，前揭物品似已滅失，即無沒收必要。實情是否如此，攸關口罩能否宣告沒收，原審未予究明，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十二日
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