裁判字號：最高法院100年台上字第793號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七九三號上訴人 曾志雄 選任辯護人 劉宇堂 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第八二二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵緝字第九０號、九十九年度偵字第二０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
一、本件原判決認定：緣有毒品施用人 張玉美 於民國九十八年十月十八日十四時四十三分許，以所持用之0000000000號行動電話，撥給 黃大明 （業經判刑確定）持用之0000000000號行動電話，黃大明接聽後，張玉美表明欲購買海洛因（下稱第一通電話），黃大明因乏交通工具送貨，未直接允諾。張玉美得知上訴人曾志雄恰在黃大明身旁泡茶聊天，遂於電話中，徵詢黃大明是否可由上訴人代為交貨？並謂倘若上訴人同意，則黃大明可否進行此項交易？黃大明乃要求張玉美直接和上訴人聯繫，亦答應如上訴人同意代送，即可進行。張玉美於同日、時四十五分許，再度以上揭二行動電話通聯（下稱第二通電話），直接由上訴人接聽，上訴人既已明知替黃大明交付海洛因給張玉美，將會直接促成此項毒品交易，竟仍基於幫助黃大明販賣毒品之犯意，於電話中答應可將黃大明之海洛因送至雲林縣西螺鎮「夜來香小吃部」給張玉美。上訴人嗣將上情告悉黃大明，黃大明果出於營利之意，將海洛因一包交給上訴人，上訴人於同日、時五十三分許之稍後，依址送交張玉美，收得現金新台幣（下同）一千元，而和黃大明共同販售海洛因等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同販賣第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條規定減輕其刑，處有期徒刑十五年）。固非無見。
二、惟查：證據雖已調查，而其內容尚非完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，應認有證據調查職責未盡之違失。一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷，並於判決理由內詳加說明，以昭折服。上揭第一通電話係由張玉美發話給黃大明，表示「想要叫你麻煩『 阿雄 』（按指上訴人）幫我（按指張玉美）拿（毒品）過來」，黃大明則回稱：「妳跟他說好不好？」「妳跟他說啦，我（按指黃大明）現在正在忙啦！」（見原判決第十三頁倒數第一至三行，第十四頁第一至三行）就張玉美之要約，黃大明似乎推拒，未予承諾；迨張玉美又言：「阿我跟你說，假如他如果說好……，你幫我封好（按指將毒品包裝妥善），好不好？」黃大明始覆稱：「好」，張玉美再說：「好，我跟他說」，黃大明回以：「好，妳打他的（電話）嘛，阿雄（的電話），你手機有沒有號碼？」張玉美即謂：「好、好、好」，乃掛斷電話（見原判決第十四頁第四至九行），是否仍見黃大明有置身事外之意，不願直接洽請上訴人代為送貨，而要張玉美自行聯繫、請託上訴人辦事？嗣僅隔不到二分鐘，張玉美復撥第二通電話，一起頭即質問：「阿他（按指上訴人）手機怎關機？」上訴人接聽，乃回言：「我、阿雄啦，怎樣？」張玉美旋謂：「喔，我想說要麻煩你幫我一下，好不好？」上訴人詢以：「怎樣？」張玉美告以：「幫我拿（毒品）過來，好不好？」並以「我替你加油（按指支付汽油錢為酬），好不好？」作為代價，復言明：要「一」（按指買一千元海洛因），且說明循如何路徑將毒品送至張玉美上班地點，更要求上訴人代買「工具」（按指施用毒品之注射針筒），上訴人僅回以：「好，我看看」（以上詳見原判決第十四、十五頁），似見張玉美央求上訴人代為辦事，許以酬勞，並因有償，敢於要求附帶辦理他事。上訴人係黃大明之鄰居，亦為介紹張玉美向黃大明購買毒品之人，業據黃大明供述在案（見偵緝卷第十七頁），似可見上訴人和系爭毒品交易之買賣雙方當事人皆有一定之交情，黃大明猶直言上訴人同有向伊購買毒品（見同上卷、頁），若然，則上訴人即非黃大明之手下，非受其指揮。原判決僅以上訴人經手毒品與價金之中性行為，逕行認定上訴人出於幫助賣方黃大明之意思，參與交付毒品、收取價金之販賣毒品犯罪構成要件（以內）之行為（見原判決第三頁倒數第四至十五行，第五頁第七至十行），是否符合客觀存在之經驗法則或論理法則？似非無慎酌餘地。黃大明、張玉美一致供證：系爭毒品交易洽談中，黃大明原以無交通工具送貨為由予以拒絕，張玉美則因得悉上訴人恰在黃大明身旁，因而提議委請上訴人代為送貨（分見第一審卷第一四一頁正面、第一四二頁背面、第一四四頁背面），然則上揭第一通電話中，卻未見有所謂上訴人恰在黃大明身旁，黃大明將此情告知張玉美之紀錄，參諸張玉美此通電話一開頭即問說：「阿你們、你們到斗六了嗎？」（見原判決第十三頁倒數第五行），該所稱「你們」，如係指上訴人和黃大明，則於此通電話之前，張玉美是否另有與黃大明通話，而監聽電話人員卻未將之作成紀錄、揭露並提供作為證據之情？又第一、二通電話，分別有十七、十八秒之無聲音情形（分見原判決第十三、十四頁），是否黃大明猶豫，不想接聽電話所致？抑或另有原因、情況？在此期間，黃大明是否有和上訴人交換意見？皆攸關上訴人爾後究竟係居於賣方或買方代理人身分行事之認定，原審未遑根究明白，遽行判決，難認無未盡證據調查職責之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十五日
ｍ