裁判字號：最高法院100年台上字第907號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○○年度台上字第九○七號上訴人 張恆
徐國珍 上列一人選任辯護人 陳純仁 律師
楊商江 律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一三六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第二八七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人張恆、徐國珍有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處張恆共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；論處徐國珍連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又刑法第二百十三條公文書不實登載罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知，係指直接之故意；若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。本件原判決事實欄記載徐國珍持 李春財 （經判處罪刑確定）職務上製作不實事項之公文書向台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）申請建築執照補發，遭住都局以證明書內容空洞，不足以證明「明園大佛寺」在都市計畫發布前即已存在而要求補正，張恆明知「明園大佛寺」建物並非在「林口特定區計畫」發布前即已存在，不得發給該寺在都市計畫前即已存在之證明，且李春財已向其說明如開立該寺於都市計畫發布前即已存在之公文，將誤導使「明園大佛寺」免於拆除，張恆仍基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，將公函原稿「貴寺在都市計劃發布前即已『拜 釋迦 佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財繕印發文後交付徐國珍持向住都局行使，而得以核發「明園大佛寺」合法建築執照予徐國珍；並論處張恆犯公務員登載不實罪刑等情（見原判決第三頁第一行以下、第十九頁倒數第二行）。依理由之說明，係以證人李春財於第一審之證言為其部分論據（見原判決第十七頁第十一至十七行），並據以說明李春財已向張恆表示「明園大佛寺」之建築並非於都市計畫發布前即已存在，如出具證明將誤導使該建築免於拆除，張恆猶不加斟酌，逕行更改函文內容重新發文，其有登載不實事項於公文書之故意（見原判決第十七頁第十七行以下）。惟揆諸原判決所引據李春財於第一審審理時之相關證詞，尚證稱：「他（張恆）是說函文所寫的存在屬實和祭拜 釋迦牟尼 屬實有何差別。我是回答鄉長（張恆），因為我們不曉得這張函要做何使用，因本來以為用作暫緩拆除用，如果拿去改（給）拆除大隊看的話，會誤導成以前的規模和現在一樣大」、「鄉長是說有給人家拜就是有存在，這沒有什麼差別」、「……鄉長說規模大小和現在是否相同，應該由權責單位自己認定」、「鄉長沒有叫我改，他是問我這樣又無差別……」（見第一審卷㈢第一０九頁），徐國珍於第一審時同證稱：「（有無告訴李春財或鄉長申請證明書的目的？）沒有，我的申請書上面也沒有寫目的。（有無告訴他們你申請證明書是為了明園大佛寺要申請建築執照用？）沒有」（同上卷第一一七頁）。上情如果均無訛，李春財似僅針對為免出具之公文誤導拆除大隊「明園大佛寺」今昔規模相同，而向張恆為說明，然就該佛寺於何時存在一節並未為任何陳明。則張恆究否明知「明園大佛寺」並非於都市計畫發布前即已存在？是否明知徐國珍為該佛寺申請補發建築執照，乃基於免遭拆除之目的始申請證明書？因攸關張恆有否犯公務員登載不實犯行，具重要關係，自有根究明白之必要。原判決未詳予調查，明白認定，遽憑李春財之證詞，逕謂李春財已向張恆表示「明園大佛寺」之建築並非於都市計畫發布前即已存在，張恆仍逕行更改函文內容重新發文為其論罪之基礎，有與卷證資料未盡相符，併有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡、刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，以「足以生損害於公眾或他人」為要件，事實審法院對此犯罪構成要件，應於事實明白認定，並於理由說明其所憑之依據，始為適法。依原判決記載之事實，張恆明知「明園大佛寺」建物並非在「林口特定區計畫」發布前即已存在，不得發給該寺在都市計畫前即已存在之證明，竟與徐國珍基於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由張恆將公函原稿「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財繕印發文後交付徐國珍；並論處張恆犯公務員登載不實罪刑，該部分並與徐國珍為共同正犯等情（見原判決第三頁第十三行以下、第十九頁倒數第二行、第二十頁第十五至十七行）。而上揭行為，張恆與徐國珍有否「足以生損害於公眾或他人」之犯罪事實，攸關其等應否負該部分偽造文書之犯行，自應於事實欄明白記載，並於理由內詳細說明。乃原判決於事實欄就該部分之要件，未詳予論載明白認定，理由亦未為任何說明，致事實未臻明確，自不足為該部分適用法律之依據。本院前次判決發回意旨即已指明，原審猶未注意，致瑕疵仍然存在。㈢、民國九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。刑法上公務員之定義，張恆行為時刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是張恆行為後，法律對於公務員之定義已有變更，而此項刑法公務員定義之變更，乃屬刑法第二條第一項所稱之法律變更。自應依刑法第二條第一項為新舊法之比較說明，原判決未為比較說明，已有疏誤。再刑法第三十一條第一項於徐國珍行為後，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」原判決理由敘明徐國珍雖非公務員，然與公務員之張恆共犯刑法第二百十三條之罪，仍論以共同正犯。就刑法第三十一條第一項之修正，並未一併列為綜合比較全部修正情形之適用之事由，並說明其如何為有利適用之理由，難謂適法。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二日
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