裁判字號：最高法院100年台上字第836號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八三六號上訴人 劉彥麟
吳聲鎮 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三五二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一九五二、七三三九、九五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於劉彥麟運輸第二級、第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人劉彥麟有其事實欄一所載運輸、準走私第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論劉彥麟以共同運輸第三級毒品及共同運輸第二級毒品二罪，分別量處其有期徒刑三年、四年十月，併均諭知相關沒收之從刑。已敘明憑以認定之證據及理由，並說明刑法第六十二條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。證人即警員 盧俊宏 證稱：因為我們查獲另一件 范哲銘 涉嫌運輸愷他命之案件，監控到 林志明 有跟該案一名男子聯繫，就開始監控林志明，直到民國九十八年十月八日聽到林志明撥打電話給在大陸之劉彥麟，說要將東西藏進手機電池裡面，劉彥麟說要買幾支爛手機研究。從十月八日一直到十一月六日，都還有談論要用手機帶東西之事。偵查時，雖沒有聽到他們說出毒品這兩個字，但依偵查經驗，聽到他們說要幾公克或是幾百公克等字眼，且劉彥麟曾有走私愷他命之前科，研判彼等要用手機夾帶毒品。在九十九年一月十三日查獲林志明，自其車上查獲二百公克左右之愷他命，並問他之前在監控中，彼等提及用手機夾帶東西，是否就是毒品，他有配合供出夾帶之東西就是毒品，並說車上所查到約二百公克之愷他命就是當時夾帶所剩下的等語。可知警員盧俊宏等於監聽林志明與劉彥麟對話時，已發現其二人論及要以手機夾帶不明物品入境之計畫，而依偵查經驗已知應為毒品，且依相關背景研判為第三級毒品愷他命，故在查獲現場與詢問林志明時，即依監控結果，直接詢問林志明及劉彥麟曾於九十八年十月初，在大陸以手機夾藏毒品空運方式經由桃園中正國際機場走私來台之相關案情，足見有調查犯罪職權之警員盧俊宏在林志明、劉彥麟供承有事實欄一之㈠以手機夾帶愷他命案之犯行前，已合理懷疑上訴人等有運輸、走私愷他命之犯嫌，且在上訴人等供出涉及毒品前，主動詢問上訴人等手機夾帶物品之內容，顯非僅單純之臆測，自不符自首之要件。又說明「犯毒品危害防制條例第四條各項販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項規定，固得減輕或免除其刑。然必須供出毒品來源，並因而查獲其他共犯或正犯者，始有其適用。」就原判決事實一之㈠手機夾帶運輸、走私愷他命部分：劉彥麟雖辯稱：伊有供出上游 游佑嘉 及買賣毒品上游之「阿弟」，應有上開減免規定之適用云云。惟林志明交予游佑嘉新台幣（下同）六十萬元後，並未拿到毒品，為劉彥麟於警詢時所是認，並經盧俊宏於第一審審理時證述明確，而游佑嘉已於九十八年十一月四日經大陸警方在四川逮捕，有內政部警政署刑事警察局九十九年六月十八日刑偵三二字第0990081075號函在卷可考，雖林志明曾匯款予游佑嘉，但未曾取得毒品，游佑嘉自非林志明、劉彥麟本件犯罪之毒品上源，亦非因其二人供出毒品來源而被查獲之其他正犯或共犯；另劉彥麟所稱其供出之上游即真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之人，然查無檢警因而據以破獲之資料，縱劉彥麟曾供出游佑嘉或「阿弟」為毒品之上游，亦與毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定不符。就原判決事實一之㈡貨櫃夾帶大麻、愷他命部分：劉彥麟於警詢供稱：綽號「 凸哥 」男子之真實年籍、姓名及聯絡方式都不清楚，我只知道他朋友另外稱呼他為「昭男仔（台語）」，他的特徵為下巴有顆痣，額頭兩側有些許微禿，年約四十歲左右等語；於原審審理中改稱：九十九年十月十九日刑事警察局借提伊到桃園分局看偵訊錄影帶影像，並製作第四次警詢筆錄，伊有看到「凸哥」，警方告知其真實姓名為「 林勇旭 」，警方說因為伊與吳聲鎮在第三次筆錄中有提到大陸門號因而查到林勇旭等語。則「凸哥」究竟是「 林昭男 」抑或「林勇旭」？林志明、劉彥麟所述亦相齟齬，且盧俊宏於原審證稱：九十九年十月十九日為查「凸哥」真實身分曾借提劉彥麟，案子仍在檢察官偵辦中，至於「林昭男」因前案通緝，還在偵辦中，「林昭男」（似為林勇旭之誤）部分沒有移送，在今年十月八日查到通聯才借提，但林志明、劉彥麟供述不同，「凸哥」真實身分還在進一步查證偵辦中等語。均與供出來源因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑之要件不符。而對劉彥麟所辯其符合自首及毒品危害防制條例第十七條第一項得減免其刑之規定，應減免其刑各節，如何均不足採，詳加指駁。另說明劉彥麟於偵審中自白此部分犯行，依同條例第十七條第二項減輕其刑之依據及理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。劉彥麟上訴意旨，仍以其因貨櫃夾帶大麻、愷他命被查獲前，警方無法確定手機夾帶愷他命之犯罪事實已否發生，僅憑電話通聯譯文中不確定之對話及前科紀錄來推測、懷疑伊有運輸、走私毒品之事實，及警方查獲貨櫃夾帶毒品之翌日，詢問是否於九十八年十月寄手機回台趁機夾帶物品時，伊即主動告知有夾帶毒品，並詳述犯罪經過，當然符合自首規定。又伊已供出毒品來自綽號「凸哥」之男子，並詳述其特徵及提供聯絡之電話號碼，經警方告知已查獲「凸哥」林勇旭，亦符合供出毒品來源，因而破獲前手之規定，應依法減免其刑云云，乃對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由，其對於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於吳聲鎮部分，及劉彥麟行使偽造私文書部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人吳聲鎮不服原審關於其本人部分（即原審撤銷第一審關於吳聲鎮共同運輸第二級、第三級部分之判決，改判仍論處其共同運輸第三級毒品及共同運輸第二級毒品罪刑，並維持第一審關於論處吳聲鎮共同行使偽造私文書二罪刑，及未經許可持有子彈罪刑，而駁回其在第二審之上訴，併依法定其應執行之刑等部分）之判決；劉彥麟不服原審關於維持第一審論處其共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人二罪刑，而駁回其在第二審對於行使偽造私文書部分之上訴部分；吳聲鎮於九十九年十二月二十九日，劉彥麟於九十九年十二月三十日分別提起上訴，均未敘述對各該部分之上訴理由，迄今逾期已久，上訴人等於本院未判決前仍未提出，依上開說明其等關於此部分之上訴均非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月一日
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