裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第822號上訴人即被告 曾志雄 選任辯護人 林重仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第248號中華民國99年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵緝字第90號、99年度偵字第2049號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曾志雄部分撤銷。
曾志雄共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。販賣毒品所得新臺幣壹仟元與共犯 黃大明 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與共犯黃大明之財產連帶抵償之。未扣案MOTOROLA廠牌行動電話壹支（不含門號）與共犯黃大明連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃大明之財產連帶追徵其價額。
事實
一、黃大明（被訴販賣第一級毒品罪，業經原審法院判處有期徒刑十年確定）於98年10月18日14時43分許， 張玉美 持門號0000000000號行動電話撥打黃大明所持用門號0000000000號行動電話（廠牌MOTOROLA，該手機及門號晶片卡均未扣案且該門號晶片卡非黃大明所有），於黃大明接聽後，張玉美旋向黃大明表明欲購買海洛因之意，但黃大明當時無交通工具可前往交易，未直接允諾之。張玉美得知曾志雄恰好在黃大明身旁泡茶聊天，遂於電話中向黃大明徵詢是否可由曾志雄代為交付海洛因，如果曾志雄同意代送，黃大明可否進行本次買賣，黃大明乃要求張玉美直接與曾志雄聯絡，並答應在曾志雄願意代送海洛因與張玉美之條件下，進行本次交易。之後，於同日14時45分許，張玉美再度持門號0000000000號行動電話撥打黃大明持有門號0000000000號行動電話，直接由曾志雄接聽後，曾志雄明知替黃大明交付海洛因予張玉美，將會直接促成黃大明與張玉美間之毒品交易行為，而幫助黃大明販賣海洛因予張玉美，其竟基於幫助黃大明販賣海洛因之犯意，於電話中答應將黃大明所交付之海洛因送往雲林縣西螺鎮「 夜來香 小吃部」予張玉美，並旋將上情轉告黃大明（通話內容詳如附表所示）。黃大明得知後，基於營利之意圖與販賣海洛因之犯意，將海洛因1包交與曾志雄，由曾志雄前往交易，並於同日14時53分許之稍後，由曾志雄將該包海洛因攜至前述地點交付予張玉美，張玉美則交付1,000元之現金（未扣案）予曾志雄收受，而共同以1,000元之價格販賣海洛因1包予張玉美。
二、嗣經警持臺灣雲林地方法院核發之通訊監察書對門號0000000000號電話號碼實施通訊監察，並報請檢察官偵辦後，循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第67-69頁背面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面
一、訊據被告曾志雄固坦承持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之張玉美通話（通話內容即如附表所示），並於通話結束後，開車前往前揭「夜來香小吃部」將黃大明所有之海洛因交付與張玉美，並向張玉美收取1,000元等事實，惟矢口否認有與黃大明共同販賣海洛因與張玉美之犯行，辯稱：伊是幫忙張玉美向黃大明買海洛因，伊沒有與黃大明共同販賣海洛因之犯意聯絡，張玉美交付伊之1,000元，是張玉美給伊去加油的，不是買賣價款云云。被告曾志雄之辯護人則辯稱：由附表所示之監聽譯文可知黃大明並未答應出售第一級毒品海洛因予張玉美；黃大明無法亦未指揮被告為其代送海洛因予張玉美，被告與黃大明間並無合作或上、下隸屬關係，亦未就販賣所得利益約定如何分配；依起訴書及原審判決書所載，黃大明販賣毒品行為皆在其住處附近，未曾由被告經手或透過被告送貨，是以被告與黃大明間絕非共同販賣毒品之正犯關係，被告曾志雄乃係幫助張玉美購買海洛因云云。經查：
㈠按現行刑法關於正犯（共同正犯）、從犯（幫助犯）之區別
，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（共同正犯），必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度臺上字第4234號判決意旨參照）。
㈡查附表所示譯文經原審勘驗結果以「通話內容如附表所示。
第一通（附表編號一）電話裡面的男生的聲音是黃大明的聲音，第二、三通（附表編號二、三）男生聽起來是曾志雄的聲音，這三通電話女生的聲音聽起來是張玉美的聲音」。檢、辯及被告對上開勘驗結果皆答稱沒有意見，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第172頁背面至174頁）。
㈢又於98年10月18日14時43分許，張玉美持門號0000000000號
行動電話撥打黃大明所持用門號0000000000號行動電話，於黃大明接聽後，張玉美旋向黃大明表明購買海洛因之意，但黃大明當時並無交通工具可前往交易。張玉美得知曾志雄恰好在黃大明身旁泡茶聊天，遂於電話中向黃大明徵詢是否可由曾志雄代為交付海洛因，如果曾志雄同意代送，黃大明可否進行本次買賣，黃大明乃要求張玉美直接與曾志雄聯絡，進行本次交易等情，業經證人張玉美及同案被告黃大明於原審審理中以證人身分證述明確（見原審卷第141頁、第142頁反面、第144頁反面），核與如附表編號一、二所示經原審勘驗屬實之通訊監察譯文之內容相符（見原審卷第172頁反面至第173頁）。而本件毒品販賣能否成交，端視被告曾志雄能否代送毒品予張玉美，此觀諸黃大明於原審供稱：「（如果你叫 阿雄 送過去，阿雄就會幫你拿過去，你何必還要叫張玉美再打電話給曾志雄問是否可以送過去？）我說你跟阿雄講一下，人家願不願意過去我不知道，也是要人家有時間，如果人家不願意我也沒有辦法，所以張玉美打那通電話後，我叫她再打一通問阿雄」（見原審卷第149頁）及附表編號一監聽譯文中，張玉美向黃大明陳稱：「阿我跟你說，假如他如果說好啦ㄏㄡˋ，你幫我封好，好不好」等語自明。被告曾志雄已從黃大明口中，得知張玉美來電之目的就是要向黃大明購買海洛因，並請被告曾志雄代為送達。被告曾志雄既為智識程度正常之成年人，並染有施用海洛因之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其清楚買賣毒品之模式，其當無不知若允諾送貨，將會促成黃大明與張玉美本次買賣交易之理？此觀被告曾志雄於原審審理中供稱：我知道這樣是居中促成兩人（黃大明與張玉美）之毒品交易等語（見原審卷第188頁至第188頁反面）自明。被告曾志雄明知上情，仍決意自同案被告黃大明處取得海洛因後，到前開「夜來香小吃部」交付予張玉美，可見被告曾志雄主觀上具有幫助黃大明販賣海洛因之犯意甚明。另被告曾志雄確實於同日14時45分、53分許通話結束之稍後，前往「夜來香小吃部」，交付海洛因1包與張玉美，並向張玉美收取1,000元之現金乙節，亦據被告曾志雄供認在卷（見原審卷第107頁），證人張玉美亦到庭證述屬實（見原審卷第141頁反面），則被告曾志雄顯然以幫助黃大明販賣毒品之犯意，受黃大明之託，從事將毒品交付予張玉美及自張玉美處收取價金之販賣毒品構成要件行為。參照前揭最高法院判例意旨，被告曾志雄自應論以販賣海洛因之共同正犯。
㈣依附表編號一即98年10月18日14時43分20秒監聽譯文內容所
示：有關「女（張玉美）:這樣我想說ㄏㄡˋ，想要叫你麻煩阿雄ㄏㄡˋ。男（黃大明）：ㄏㄥˋ。女（張玉美）：ㄟ幫我拿過來好嗎？男（黃大明）：妳、妳跟他說好不好。女（張玉美）：ㄏㄡˋ。男（黃大明）：妳、妳跟他說啦，我現在正在忙啦，ㄏㄡˋ。女（張玉美）：阿我跟你說，假如他如果說好啦ㄏㄡˋ，你幫我封好好不好。」，可知證人張玉美想要叫黃大明「麻煩阿雄代送海洛因」，黃大明隨即允諾「ㄏㄥˋ」（同意之意思），足認證人張玉美確想透過黃大明「麻煩阿雄代送海洛因」，並非欲略過黃大明而逕請被告幫忙取回毒品。惟因當時黃大明有事正在忙，始要張玉美與被告確定可否送貨，及約定送交之時間、地點，此由上開監聽譯文黃大明稱「妳、妳跟他說啦，我現在正在忙啦」等語，及其後間隔約二分鐘（同日14時45分34秒）張玉美又撥打黃大明之0000000000號行動電話，而由被告接聽，有附表編號二張玉美與被告通聯之監聽譯文等情自明。互核證人即同案被告黃大明於偵查中證稱：「（你剛才說於九十八年十月十八日中午二時五十三分通完電話後，在西螺鎮夜來香小吃部你有賣價值一千元的海洛因交給張玉美？）有，我承認，但這一次我是叫『阿雄』幫我拿過去的，因為當時『阿雄』剛好在我那裡泡茶，而且『阿雄』有車子，我沒有車子」等語（見偵緝字第90號卷第17頁）及證人張玉美證稱：「這一次是黃大明麻煩『阿雄』拿過來給我的，我把錢交給『阿雄』，『阿雄』把毒品海洛因交給我，我們是一手交錢一手交貨。」（見他字第697號卷第107頁）等語，足認98年10月18日被告送交黃大明欲販賣予張玉美之海洛因，主觀上係出自幫助黃大明販賣海洛因之意思，而非出自幫助張玉美購買毒品之意思而為。被告於偵查中亦供稱：「當天我剛好在黃大明家中，他沒有車子可以送過去，他就叫我幫他送一下海洛因給張玉美，並且向張玉美收一千元，我知道送的東西就是海洛因。」、「我認罪（販賣第一級毒品），我當天只是單純幫黃大明忙，才會幫他送，請求判輕一點。」（見偵緝字第90號第29頁）等語，足認被告確係幫黃大明送交毒品，被告於原審及本院審理時翻異前供，改稱「我有拿毒品給張玉美，但是幫張玉美向黃大明拿的」云云，乃避重就輕之詞，並無可採。辯護意旨以附表編號二「張玉美：我想說想要麻煩你幫我一下，好不好？」、「幫我拿過來，好不好？」隱含張玉美麻煩被告代為向黃大明購買海洛因並代送至西螺之意，被告係因張玉美之請託而為其購及代送海洛因，怎係替黃大明交付海洛因？云云，惟被告確係基於幫助黃大明販賣海洛因之故意而前往交付毒品予張玉美等情，已如上述。證人張玉美上開電話中所稱：「我想說想要麻煩你幫我一下，好不好？」、「幫我拿過來，好不好？」云云，僅係再次確認被告能否幫忙送貨，要不能因此即謂被告係受張玉美之請託而為其代購及代送海洛因，辯護人執此為抗辯，並無可取。
㈤又被告於如附表編號二所示之監聽譯文中，有「男（曾志雄
）：妳要處理怎樣？（見原審卷第173頁背面）女（張玉美）：１啦。男（曾志雄）：１？女（張玉美）：ㄏㄟˋ阿。」之對話，而譯文中之「１」就是要買一千元海洛因的意思，業據證人張玉美證稱在卷（他字第697號卷第107頁）。苟被告如其所辯，本件係基於幫助張玉美施用毒品，而非基於幫助黃大明販賣毒品而為，其何需在上開附表編號二電話中向買方張玉美詢問有關毒品價格、數量等有關交易毒品之必要事項？是依附表編號二所示之監聽譯文觀之，被告應係基於幫助黃大明販賣毒品而受黃大明之託將毒品送交張玉美。㈥被告曾志雄雖又辯稱：其向張玉美收取之1,000元，係張玉
美為了答謝其幫忙購買毒品，給其去加油的報酬，並非買賣價金云云，並提出該通訊監察譯文中張玉美所提及之「我替你加油，好不好？」（見附表編號二譯文）為證。證人張玉美於原審亦證稱：這1,000元是我幫曾志雄出的油錢，這次交易的錢我另外再跟黃大明算云云（見原審卷第141頁反面、第143頁）。惟證人張玉美迄未向黃大明清償本次價款，而同案被告黃大明事後亦始終未向張玉美進一步詢問或收取該次價金，此經張玉美及同案被告黃大明於原審作證明確（見原審卷第142頁、第149頁反面）。參以黃大明證稱：「阿雄交易完後，也沒有把一千元交給我，他說把一千元花掉了」（見偵緝字第90號卷第17頁）、「我說這一趟路很遠。（交易的錢）要給他。」（見原審卷第149頁背面）。又經原審法院進一步詢問黃大明：「所以法院認為這部分你還是屬於販賣海洛因給張玉美的行為，只是後續收到的錢如何處理而已，這部分你的意見為何？」，黃大明亦答稱「沒有意見。」（見原審卷第151頁背面），足證被告為黃大明送交海洛因予張玉美，張玉美當場交付1千元予被告，乃黃大明該次販賣海洛因之對價。惟黃大明事前即已對被告表示該筆販賣毒品之對價1千元，同意交由被告處理。故被告乃持以供加油等支出而花費殆盡。因而本次交易中黃大明仍透過被告自張玉美處取得本次販賣海洛因之對價1000元，只因其同意交由被告處理，故始終未再向張玉美催討，該1000元乃黃大明販賣毒品所得，並非如被告及辯護人所辯：張玉美以替被告加油為條件，要求曾志雄將海洛因拿至西螺其上班處，該1000元為張玉美給被告之加油錢，非交易毒品之對價云云。
否則，同案被告黃大明於本次交易中分文未得，甘冒被查緝法辦重刑之危險，義務為該買賣工作，而平白無端贈送張玉美價值1千元之海洛因施用，實不符合經驗法則。
㈦證人張玉美雖又於原審審理證稱：他（指被告曾志雄）說他
車子快沒油了，所以我才說要幫他加油（見原審卷第152頁）；被告曾志雄則供稱：我跟張玉美通電話時，我說我車子沒有油，不能過去，她說不然你過來我拿錢給你加油，黃大明在旁邊有聽到（見原審卷第152頁），彼此說法似乎一致。然而，經原審當庭勘驗相關之通訊監察譯文，被告曾志雄根本未於電話中主動提及其車子沒有油乙事（見原審卷第172頁背面至第174頁），則證人張玉美所述由被告曾志雄口中（在電話中）得知其車子沒有油，所以才說要讓被告曾志雄拿錢去加油云云，顯與客觀卷證不合，則渠等所謂「加油之說」，破綻百出，自不能逕信。況證人張玉美所交付予被告之1千元，若係張玉美提供被告作為加油之用，為何證人張玉美歷經警、偵訊，從未如是說，及至原審審理時始為該1千元係伊給付予被告加油之說，足認張玉美自被告處取得海洛因1包後，交付1000元予被告，乃是張玉美與黃大明交易毒品之「價金」，被告代黃大明收受，只因黃大明已事先言明該1千元要給被告（由被告處理），被告乃於收下後花用，未交還黃大明。從而，同案被告黃大明也就未再向張玉美收取該次價金。此益徵被告曾志雄係以幫助販賣海洛因之意思，參與實施販賣海洛因之行為，其為本次販賣海洛因之共同正犯，至為明確。
㈧基上理由，被告曾志雄辯稱其未販賣毒品，並非可採。被告
之辯護人辯稱被告並無幫助黃大明之意，尚難認有共同販賣第一級毒品之犯行云云，亦無足取。
二、綜上所陳，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、撤銷改判之理由：原審以被告曾志雄上開共同販賣第一級毒品犯行，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法(最高法院95年度台上字第1779號判決、91年度台上字第5295號判決意旨參照)。經查:被告與同案被告黃大明共犯本件販賣第一級毒品罪，原審以黃大明因於偵審中均自白犯行，依毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑，且認犯罪情狀尚堪憫恕，若就其販賣第一級毒品處以法定最低刑，猶嫌過重，因而依刑法第59條予以減輕其刑，並依法遞減之（最低法定刑度無期徒刑依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減輕其刑），原審並量以最低法定刑之七年六月有期徒刑（原審判決書第22頁附表一編號18所示）；被告曾志雄雖否認犯行，原審仍認其犯罪情狀尚堪憫恕，若就其販賣第一級毒品處以法定最低刑，猶嫌過重，因而依刑法第59條予以減輕其刑，科以有期徒刑十七年，顯然高於最低法定刑之十五年（最低法定刑度無期徒刑依刑法第59條減輕其刑）。然被告曾志雄於本件販賣毒品案件中係代黃大明送交毒品予張玉美，並代為收受價金，僅居於配角地位；同案被告黃大明提供販賣之毒品者，則居於主角地位，且被告曾志雄僅參與本次毒品販賣行為，同案被告黃大明則涉犯高達十八次之販賣毒品犯行（見原審判決書附表一編號1-18所示），原審未詳予審究該二人犯罪情節差異之情狀，遽就同案被告黃大明論以最低法定刑之有期徒刑七年六月，而被告曾志雄則論以高於最低法定刑十五年之有期徒刑十七年，其量刑輕重失衡，明顯違反比例原則及平等原則，自有未洽。㈡次按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院99年度台上字第5414號判決意旨參照）。原判決理由六以：
「被告曾志雄共同販賣毒品之犯罪情節與惡性均與一般販賣毒品牟利之人有程度上之差別，更與中盤或大盤毒梟有重大差異，犯罪情狀尚堪憫恕，．．．處以法定最低本刑，猶嫌過重，有傷一般人民對法律之情感，乃再依刑法第59條之規定酌減被告之刑」，原審以「有傷一般人民對法律之情感」執為適用刑法第59條予以減輕其刑之理由，核與刑法第59條規定得予酌減之要件，不無扞格，應有未當。㈢至被告與共犯黃大明所有用以販賣毒品所使用之MOTOROLA行動電話行動電話1支（不包含門號），為黃大明所有，供販賣毒品所用，雖經搜索未查獲，但並無證據證明已滅失，原審未為沒收之諭知（詳後述），亦有可議。被告上訴意旨，以其與黃大明間並非共同販賣毒品之正犯關係云云，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於曾志雄部分撤銷改判。
四、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，自98年5月22日
施行（該次修正未定有施行日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力。參見司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。被告本案之行為，係在毒品危害防制條例修正後所為，應逕行適用修正後之規定，無新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡查被告曾志雄基於幫助黃大明販賣第一級毒品之犯意，受黃
大明之託將第一級毒品海洛因持交張玉美，其參與販賣第一級毒品構成要件之交付毒品行為。起訴書犯罪事實欄以：黃大明及曾志雄「共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡」，容有誤會。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係基於幫助黃大明販賣毒品之犯意，而為黃大明送交毒品，亦為共同正犯。
㈢按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所
列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。從而，本院審酌被告曾志雄共同販賣毒品之對象僅有1人，次數只有1次，交易金額也只有1,000元，其因思慮不週而涉入本案，是其犯罪情節與惡性均與一般販賣毒品牟利之人有程度上之差別，更與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，犯罪情狀，尚堪憫恕，若就所犯販賣第一級毒品罪處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減被告所犯之刑。
㈣另本院考量上情及審酌被告曾志雄教育程度為高職畢業，智
識程度不高，代黃大明交付毒品予張玉美，其否認販賣毒品犯行及其於本件涉案情節，兼衡公訴檢察官及被告和辯護人對本案刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收之判斷：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供
犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨參酌）。查被告曾志雄與黃大明共同販賣海洛因所得1,000元，並未扣案，仍應與共犯黃大明連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告曾志雄與共犯黃大明之財產連帶抵償。
㈡本件被告及共犯黃大明所有用以販賣毒品所使用之MOTOROLA
行動電話1支（不包含門號），為黃大明所有，供販賣毒品所用，業據黃大明供認無訛（見原審卷第14頁），屬於毒品危害防制條例第19條第1項所定「相對義務沒收之物」，但未扣案，黃大明則供稱該手機已經丟掉了（見原審卷第14頁），原審為發現真實，依職權核發搜索票囑警至黃大明住所及貨櫃屋進行搜索，雖未查獲，惟並無證據顯示該MOTOROLA行動電話已滅失，仍應與共犯黃大明連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收，並應連帶追徵其價額（最高法院99年度第5次刑庭決議參照）。至該行動電話所使用之門號0000000000號，並非同案被告黃大明以其名義申辦（見原審卷第14頁），則該門號晶片卡自非同案被告黃大明所有，自不予宣告沒收。另扣案疑似海洛因1包，經送驗結果，證實含有海洛因及第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990500112號鑑定書1紙附卷可稽（見原審卷第109頁），惟同案被告黃大明供稱該包海洛因係供其施用剩下的（見原審卷第187頁背面）；另扣案夾鏈袋1大包(內含35只)，為同案被告黃大明所有「預備」供販賣海洛因所用之物（見原審卷第85頁背面、187頁背面），至扣案Anycall廠牌行動電話1支及充電器1組（見原審卷第74頁）則與本件毒品販賣無關，上開疑似海洛因1包、夾鏈袋1大包、Anycall廠牌行動電話及充電器1組均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年12月23日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國99年12月23日附錄本案論罪科刑條文全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表行動電話門號0000000000號與0000000000號通訊監察譯文：
編號一98年10月18日14時43分20秒，由門號0000000000號（張玉美）撥入0000000000號（黃大明），錄音長度共40秒（0至17秒無聲音）：
男：喂。（原審卷第172頁背面）女：喂。
男：ㄏㄟˋ，怎樣？（原審卷第173頁）女：阿你們到、你們到斗六了嗎？男：我到了阿。
女：這樣我想說ㄏㄡˋ想要叫你麻煩阿雄ㄏㄡˋ。
男：ㄏㄥˋ。
女：ㄟ幫我拿過來好嗎？男：妳、妳跟他說好不好。
女：ㄏㄡˋ。
男：妳、妳跟他說啦，我現在正在忙啦，ㄏㄡˋ。女：阿我跟你說，假如他如果說好啦ㄏㄡˋ，你幫我封好，好不好。
男：好。
女：好，我跟他說。
男：好，妳打他的嘛，阿雄你手機有沒有號碼？女：好好好。
編號二98年10月18日14時45分34秒，由門號0000000000號（張玉美）撥入0000000000（黃大明持用，曾志雄接聽）號，錄音長度共1分33秒（0至18秒無聲音）：
男：喂。
女：喂，阿他手機怎關機？男：我阿雄啦，怎樣。
女：喔，我想說想要麻煩你幫我一下，好不好？男：怎樣？女：幫我拿過來，好不好？男：拿、拿過去哪裡？女：西螺這邊，我替你加油，好不好？男：幫妳拿過去西螺？女：阿我在這邊上班阿。
男：ㄏㄟˋ。
女：ㄏㄟˋ阿。
男：阿妳…怎樣，要處理怎樣？女：ㄏㄚˊ？男：妳要處理怎樣？（原審卷第173頁背面）女：１啦。
男：１？女：ㄏㄟˋ阿。
男：ㄏㄟˋ喔。
女：ㄏㄟˋ阿，阿我就在西螺這邊上班阿。
男：嗯嗯嗯。
女：從交流道下來、西螺交流道下來，再往這邊沒、沒、沒多遠，左手邊啦。
男：什麼店名？女：ㄏㄚˊ？男：什麼店名？女：ㄟ…什麼店、店名我看一下，那個、那個…我們這
邊什麼店名ㄏㄚˊ（夜來香），夜來香啦，你如果到了打給我，我會出來站在外面啦。
男：我就沒有電話妳說要怎麼打。
女：夜來香啦。
男：ㄏㄟˋ。
女：交流道下來，阿要、要工具、要、要幫我買。男：ㄏㄚˊ？女：那個工、工。
男：工具喔？女：ㄏㄟˋ。
男：喔。
女：好不好。
男：好，我看看。
女：好。
編號三98年10月18日14時53分29秒，由門號0000000000號（曾志雄接聽）撥入0000000000號（張玉美），錄音長度共15秒：
男：差不多25分鐘左右。
男：喂。
女：喂。（原審卷第174頁）男：喂，我跟妳說，妳25分鐘後到門口等好不好？女：好好好。
男：ㄏㄡˋ，我現在從這邊要出發，要過去了。
女：好好。
男：ㄏㄡˋ，OK好。
女：好。