臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度朴簡字第196號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
被 告 柯天才
曾清文
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國106年3月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就附表所示土地於民國94年7月19日（收件字號：嘉
義縣朴子地政事務所 朴登普 字第054480號）所設定新臺幣肆拾萬
元普通抵押權擔保之債權不存在。
被告曾清文應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、原告主張：原告對被告柯天才已取得本院所核發之99年度司
執字第21639號債權憑證，被告柯天才應清償原告新臺幣（
下同）119,730元及利息，原告屢經催討，被告柯天才均未
為清償債務，嗣原告執前開執行名義對被告柯天才所有如附
表所示土地（下稱系爭土地）向本院聲請強制執行，惟因系
爭土地設定有擔保債權400,000元之普通抵押權（收件字號
：嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第054480號，下稱系爭抵
押權）予被告曾清文，致拍賣無實益而撤銷查封終結執行程
序，原告因而無法就系爭土地取償。系爭抵押權自設定登記
之民國94年7月19日迄今已逾11年，亦未見抵押權人積極追
償，則被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係
、金錢交付等對價，容有疑問。故應由被告就交付金錢及抵
押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責，倘被告無法證明
，即應認被告間之設定抵押權行為為無效或不存在。爰依民
法第113條、第242條、第767條第1項提起本件訴訟，請
求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權
不存在，並代位被告柯天才請求被告曾清文塗銷系爭抵押權
登記等語。並聲明：如主文第1項及第2項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上
字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原
告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，如不訴請確認，則系
爭抵押權之擔保債權存否無法明確，而原告為被告柯天才之
債權人，系爭土地亦為被告柯天才清償原告債權之擔保，系
爭土地有無系爭抵押權之負擔存在，將影響原告之債權是否
能聲請法院強制執行系爭土地而受償，不得謂原告在私法上
之地位無受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，
揆之前開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，顯
有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張其對被告柯天才已取得本院所核發之99年度司執字
第21639號債權憑證，被告柯天才應清償原告119,730元及
利息，被告柯天才於94年7月19日將系爭土地設定系爭抵押
權予被告曾清文之事實，業據提出土地登記謄本、債權憑證
影本等件為證，而被告柯天才已於相當時期受合法通知，未
於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民
事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用第1項規定
，視同自認原告主張之事實為真實，本院審酌原告提出之證
據，足認原告前開主張為真正，而堪採信。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事
人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之
責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（
最高法院48年台上第887號判例意旨參照）。再普通抵押權
以設定登記時必有已發生之確定債權存在為前提。本件被告
間之系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保
之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權
所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，然被告並未舉
證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押
權所擔保之債權不存在，委屬可採。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債
權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242
條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但
書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或
實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假
處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債
權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照
）。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告柯天才自得請
求抵押權人即被告曾清文將系爭抵押權登記塗銷，然被告柯
天才怠於請求塗銷系爭抵押權登記，以回復系爭土地無權利
負擔之狀態，原告依民法第242條之規定代位被告柯天才行
使塗銷登記請求權，自屬有據。
㈤綜上所述，原告依前揭法律關係，訴請確認系爭抵押權擔保
之債權不存在，並請求被告曾清文塗銷抵押權登記，為有理
由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國106年3月31日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法官孫偲綺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月31日
書記官黃意雯
附表：
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│編號│土地│面積（平方│權利範圍│
│││公尺）││
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│1│嘉義縣○○鄉○○段│480│570分之│
││460地號││222│
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│2│嘉義縣○○鄉○○段│73│570分之│
││460-1地號││222│
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