裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第547號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3191號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6307號），提起上訴暨移送併辦（同署96年度毒偵字第1308號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹貳肆公克及含海洛因之包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因搶奪等案件，經原審法院以92年度訴字第1251號判決，判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於民國92年11月17日執行完畢。又曾因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第2605號裁定送觀察、勒戒後，於92年5月14日因無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2509號為不起訴處分確定在案。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因，經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於95年7月15日22時30分許，在位於高雄市左營區蓮池潭之公共廁所內；及於同年9月15日23時許，在高雄市○○區○○○路之三角公園內，均以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因各1次。嗣分別於①95年7月17日下午4時40分許，其行經高雄市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.124公克），並採集其尿液送驗，因而查悉上情；②於95年9月16日14時30分許為警通知到案說明，並均經其同意採集尿液送驗後，查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局及高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且其前開為警查獲後，採集尿液送驗之檢驗結果，均呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月28日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及長榮大學確認報告（檢體資料：VZ00000000000)各1份在卷可稽；而扣案之1包物品，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.124公克），亦有該院95年10月10日高市凱醫驗字第2525號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐，則被告上開自白顯與事實相符，堪以採信
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第2605號裁定送觀察、勒戒後，於92年5月14日因無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2509號為不起訴處分確定在案等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。綜上所述，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，自應依法論罪科刑，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又參以被告密集為警查獲後，所採集之尿液均有嗎啡陽性反應，是被告施用毒品之間隔甚短，顯係於密切接近之時間內多次施用毒品，主觀上已對毒品產生依賴性（成癮性），即各次施用毒品應非分別起意犯之，在刑罰評價上應依集合犯論以包括一罪。又被告前因搶奪等案件，經原審法院以92年度訴字第1251號判決，判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於92年11月17日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，加重其刑。又檢察官雖僅就被告於95年7月15日22時30分許，在位於高雄市左營區蓮池潭之公共廁所內，施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之施用第一級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分有集合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
四、原審認被告施用第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原審就被告於95年9月15日23時許，在高雄市○○區○○○路之三角公園內，施用第一級毒品海洛因犯行（即檢察官上訴移送併辦部分），未及審究，尚有未合。檢察官執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自應將原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，惟念其犯後坦承罪行，態度良好，而所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之毒品確為第一級毒品海洛因之事實，業如前述，而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為法院職務上已知之事實，足認前開空包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。
五、被告施用第二級毒品部分，業經原審判刑確定，本院爰不再論述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月12日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。