裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第256號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄另案執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2629號中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15006號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案銀色電子秤壹台（殘留甲基安非他命成份）沒收銷燬之，未扣案販賣甲基安非他命所得新台幣壹萬伍千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國83年間，因犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑3年2月及6月，應執行有期徒刑3年6月確定；復於84年間，因犯藥事法、麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒刑3年、9月及1年，應執行有期徒刑4年2月確定；復因犯詐欺罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4月確定，甲○○於上開3案接續執行後，甫於88年8月17日縮短刑期假釋出監，再經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年5月1日，而於93年4月25日縮短刑期執行完畢，翌日出監。詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年4月28日晚間某時，撥打 蔡明 原持用之0000000000號行動電話，向 蔡明原 兜售甲基安非他命，雙方於電話中即約定販賣甲基安非他命之數量、價金及交付毒品之時間、地點等毒品交易事宜。甲○○即依約於同日晚上7時30分許，在高雄市○○區○○路與明華路口，販賣第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗前淨重7.14公克，驗後淨重7.11公克）予蔡明原，並當場向蔡明原收受販賣該等毒品之對價新台幣（以下同）1萬5千元。 嗣蔡明原 於同日晚上8時許，在高雄市○○區○○街與力行路口，為警攔檢查獲，並當場在其左側褲袋查獲扣得其所有上開甲基安非他命4包，復於95年
5月30日晚上6時30分許，員警與憲兵司令部鳳山憲兵隊，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號8樓之2住處執行搜索，並扣得如附表所示之物。
二、案經憲兵司令部鳳山憲兵隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。故被告以外之人於偵查中具結所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，自有證據能力。本件證人明蔡明原於檢察官偵訊中具結所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未主張有何顯不可信之特別情形，依上開規定，即得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人蔡明原於警詢中所為之陳述及憲兵司令部刑事鑑識中心95年6月12日（95）安鑑字第00942號鑑驗通知書1份，雖均係被告以外之人於審判之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，均知悉有第159條第1項不得為證據之情形，然均未於言詞辯論終結前聲明異議，且該等證據取得之程序並無違法之處，適當作對證據，依上開規定，自均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○於本院審理中否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊固有於前揭時地交付前開甲基安非他命予蔡明原，惟因蔡明原係伊小時候之朋友，伊乃無償贈與蔡明原，至於蔡明原所交付之1萬5千元，係伊在交付該甲基安非他命前2、3日向蔡明原借得，並非販賣甲基安非他命予蔡明原之對價等語。
二、惟查：
（一）被告確有於於95年4月28日晚上7時30分許，在高雄市○○區○○路與明華路口，交付第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗前淨重7.14公克，驗後淨重7.11公克）予蔡明原。嗣蔡明原於同日晚上8時許，在高雄市○○區○○街與力行路口，為警攔檢查獲，並當場扣得上開甲基安非他命4包等事實，業經被告於本院審理中供承不諱，核與證明蔡明原於檢察官偵查中及原審審理中所述情節大致相符（見偵查卷第28頁），此外，上開扣案之晶體4包，經檢察官委請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，結果確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，合計驗前淨重7.14公克，驗後淨重7.11公克，有該院95年7月11日報告編號9507-49號之檢驗報告1份附卷可參（見偵查卷第55頁），此部分事實堪可認定。
（二）證人蔡明原於上開時地，以1萬5千元向被告購入上開甲基安非他命4包等情，業經蔡明原於檢察官偵訊中及原審審理中證述明確（見偵查卷第28、29頁，原審卷第210-
215頁）。被告雖辯稱：該等甲基安非他命係無償贈與蔡明原，至於蔡明原所交付之1萬5千元，係伊在交付該甲基安非他命前2、3日向蔡明原借得之款項云云，然本件被告交付予蔡明原之甲基安非他命驗前淨重7.14公克，顯已超過1次之吸食量，且價值不菲，被告無償贈與他人已與事理有違。又被告若果於交付該等甲基安非他命前2、
3日向蔡明原借款1萬5千元未還，衡情亦無可能無償贈與上開數量非少之甲基安非他命予蔡明原，而不抵償所欠債務。被告所辯無償轉讓本件甲基安非他命予蔡明原等語，顯然背離生活經驗法則，自無可採。
（三）證人蔡明原就其持有之上開甲基安非他命4包之來源及目的，固有如下不同之陳述：⑴證人蔡明原於95年4月28日警詢時先陳稱：伊綽號「阿文」之友人拿1萬5千元要伊幫忙購買8公克的甲基安非他命，伊向「阿文」拿錢後，就前往高雄市○○區○○路向綽號「阿發」之成年男子購買毒品，伊是透過友人「阿利」介紹而認識「阿發」，在伊前往覺民路和大順路口將安非他命交給「阿文」時，就被警方攔檢查獲，伊只有替「阿文」購買1次毒品而已，伊沒有吸毒的習慣等語（見警一卷第10、11頁）；⑵於95年5月24日警詢時另陳稱：伊於95年4月28日警詢時所稱之「阿利」、「阿發」都是杜撰的，實際上並無此人，而「阿發」確實是伊的上線，也有人叫他的綽號為「饅頭」、「阿幸」及「峰仔」，第1次於95年3月初某日晚上7時左右，伊幫「峰仔」拿半錢安非他命送至高雄市○○區○○路之華納舞廳旁，交付予某真實姓名年籍均不詳之成年男子，並向該男子收取3千元後轉交予「峰仔」，第2次於95年3月底某日下午3時許，伊幫「峰仔」拿半錢安非他命送至崇德路附近之中華麵包店前，交付予某真實姓名年籍均不詳綽號「益仔」之成年男子，並向該男子收取
3千元後轉交予「峰仔」，第3次是在三多路高速公路下，交付約1公克價值2千元之安非他命予某真實姓名年籍均不詳綽號「阿惠」之成年女子，再將錢轉交給「峰仔」，伊幫「峰仔」運送毒品，他會提供安非他命讓伊吸食等語（見警二卷第6-8頁）；⑶於95年5月29日警詢及95年
6月6日偵訊時結證稱：95年4月28日警察所查獲的毒品是伊要施用的，伊沒有運送毒品，也沒有將毒品賣給別人，伊的毒品上線就是甲○○，伊是第1次向甲○○購買毒品，2人約在自由路和明華路口，以15,000元的代價購買
2錢安非他命等語（見警二卷第12頁，偵查卷第28頁）；⑷再於原審審理時到庭結證稱：伊於95年4月28日以1萬
5千元之價格向被告購買2錢安非他命供自己施用，伊於本案發生3、4個月前也有施用安非他命，那時候也是向被告購買的，伊向被告買過很多次毒品等語（見原審卷第
210、212至214頁）。惟證人證詞並非一有反覆，即逕認為全無可採，仍得參酌對照其它證據，據以認定何者可信。按本件扣得之甲基安非他命4包（合計驗前淨重7.14公克，驗後淨重7.11公克）係被告於事實欄所載之時地交付予蔡明原一節，業經被告供承如前，核與上開蔡明原於
95年5月29日警詢及95年6月6日偵訊時及原審審理時所證於95年4月28日向被告買得甲基安非他命2錢（7.5公克）之情節大致相符，此部分蔡明原所述自有可採，蔡明原上開歷次陳述，與此事實不符者，自無可採。
（四）辯護意旨雖另以：被告係以每錢8千元購入本件甲基安非他命，則被告縱以兩錢甲基安非他命抵償先前欠蔡明原之債務1萬5千元，亦無利可圖等語置辯，惟本件購入毒品價格每錢8千元，僅係被告之辯詞，並無其他證據可資參佐，是否可信並非無疑，而販賣第二級毒品係最低法定本刑有期徒刑七年之重罪，被告若無利可圖，豈有甘冒此重罪與為販賣之理，上開辯護意旨尚無可採，被告係基於販賣營利之意圖，販賣本件甲基安非他命予蔡明原之事實，應堪認定。
（五）此外，復有殘留甲基安非他命成份之銀色電子秤1台扣案可為佐證，該電子秤確殘留甲基安非他命成份，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告在卷可按（原審卷第115頁）。該電子秤既殘存甲基安非他命之成份，堪認係秤重分裝本件甲基安非他命4包之工具。綜前所述，本件被告犯行事證明確，堪可認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後再予販賣，其持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所示犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第20-26頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，不因該條修正而有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應予直接適用現行刑法第47條之規定論以累犯，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本件被告意圖營利販賣上開甲基安非他命予蔡明原之事實，業經本院認定如前，原判決認定被告係轉讓第二級毒品，認定事實即非正確；⑵原判決一方面認定被告轉讓甲基安非他命予蔡明原，而以起訴之交付毒品的社會基本事實仍係同一，將原起訴法條毒品危害防制條例第4條第
2項變更為同條例第8條第2項，而為審理，另又就公訴意旨所指被告販賣上開毒品予蔡明原之犯行不另為無罪之諭知，其論述亦有矛盾；⑶附表編號１、２、３之甲基安非他命係鳳山憲兵隊於95年5月30日，在被告位於高雄市○○區○○○路○○○號8樓之2住處搜索查獲，與本件被告販賣甲基安非他命予蔡明原之同年4月28日，相距已逾1月，且被告於95年5月31日警詢時亦供稱：該等甲基安非他命係95年5月初向綽號「 豬哥 」之人購得（見警三卷第6頁），尚難謂此部分查獲之甲基安非他命與本件被告販賣毒品之犯行有何關聯，自無庸於本案併予為沒收銷燬之宣告，原判決僅以此等扣案之物為甲基安非他命，即逕依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬，亦非妥適。檢察官上訴意旨以被告所為係販賣第二級毒品而非轉讓，指摘原判決不當，為有理由；被告上訴意旨指摘原判決量刑過重則無理由。原判決並有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品予他人，對於他人及社會秩序均具相當程度之危害，足使施用毒品人口增加，戕害國民健康，且犯後否認犯行，態度非佳，惟念其販賣甲基安非他命僅1次，數量亦非鉅大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案銀色電子秤1台與其上殘留之甲基安非他命及海洛因成份既均無法析離，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併沒收銷燬之；被告販賣本件第二級毒品所得1萬
5千元未扣案，應依同條例第第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以被告財產抵償之。至扣案如附表所示之物，除上開銀色電子秤與本案有關外，其餘物品均無證據證明與本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有何關聯性，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告。另自蔡明原身上扣得之甲基安非他命4包，既已經被告出售並交付予蔡明原，而非被告所持有，自無庸在本案予以沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條、判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月12日
書記官顏惠華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│查獲地點│物品名稱（下列編號依│鑑驗結果│鑑驗依據││││檢驗報告所示記載）│││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│1│高雄市左營區│編號1-3號之晶體1包│呈現第二級毒品甲基安非│高雄醫學大學附設中和紀│││大中二路315││他命陽性反應，合計驗前│念醫院檢驗報告（報告編│││號8樓之2（││淨重13.47公克，驗後淨│號：0000-000）│││即被告住處）││重13.45公克││││││││││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│2│同上│編號2-1至2-16號之晶體│呈現第二級毒品甲基安非│高雄醫學大學附設中和紀││││16包│他命陽性反應，合計驗前│念醫院檢驗報告（報告編│││││淨重12.31公克，驗後淨│號：9508-14）│││││重12.29公克││││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│3│同上│編號2-18號之晶體1包│呈現第二級毒品甲基安非│高雄醫學大學附設中和紀│││││他命陽性反應，驗前淨重│念醫院檢驗報告（報告編│││││1.21公克，驗後淨重1.19│號：9508-16）│││││公克││││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│4│同上│編號1-1號之晶體1包│呈現第四級毒品甲基麻黃│高雄醫學大學附設中和紀│││││鹼陽性反應，驗前淨重│念醫院檢驗報告（報告編│││││216.31公克，驗後淨重│號：9508-13）│││││216.28公克││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│5│同上│編號1-2號之晶體1包│未呈任何毒性反應，驗前│高雄醫學大學附設中和紀│││││淨重107.68公克，驗後淨│念醫院檢驗報告（報告編│││││重107.66公克│號：0000-000）│││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│6│同上│編號2-17號之晶體1包│呈現第四級毒品甲基麻黃│高雄醫學大學附設中和紀│││││鹼陽性反應，驗前淨重│念醫院檢驗報告（報告編│││││0.5公克，驗後淨重0.48│號：9508-15）│││││公克││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│7│同上│研磨器1組（大）│未呈任何毒品陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││││念醫院檢驗報告（報告編││││││號：0000-000）│├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│8│同上│研磨器2組（含瓷製（小│未呈任何毒品陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││）及鐵製研磨器各1組)││念醫院檢驗報告（報告編││││││號：0000-000、0000-000││││││）│││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│9│同上│用空香煙紙捲1盒│未呈任何毒品陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││││念醫院檢驗報告（報告編││││││號：0000-000）│├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│10│同上│殘餘粉末塑膠夾鏈袋1批│其中有34個夾鏈袋中均呈│高雄醫學大學附設中和紀│││││現第一級毒品海洛因陽性│念醫院檢驗報告（報告編│││││反應；另有3個夾鏈袋均│號：0000-000、│││││呈現第二級毒品甲基安非│0000-000）│││││他命陽性反應││││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│11│同上│空塑膠夾鏈袋1批│未呈任何毒品陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││││念醫院檢驗報告（報告編││││││號：0000-000）│├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│12│同上│電子秤3台（藍色、黑色│除銀色電子秤呈現有第二│高雄醫學大學附設中和紀││││、銀色各1台）│級毒品甲基安非他命陽性│念醫院檢驗報告（報告編│││││反應外，均呈現有第一級│號：0000-000、0000-000│││││毒品海洛因陽性反應│、0000-000）│││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│13│同上│帳冊1張│││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│14│同上│疑似第一級毒品海洛因5│⑴第一級毒品海洛因1包│法務部調查局調科壹字第││││小包（毛重22克）│（淨重2.25公克，空包│000000000號鑑定通知書│││││裝重0.18公克），確含│1紙│││││有第一級毒品海洛因成││││││分││││││⑵第一級毒品海洛因1包││││││（淨重0.07公克，空包││││││裝重0.18公克），確含││││││有第一級毒品海洛因成││││││分││││││⑶送驗白粉3包，未發現││││││毒品成分││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│15│同上│未使用注射針筒（含針頭││││││）1批│││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│16│同上│自製安非他命吸食器3組│││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│17│同上│不鏽鋼製吸食器1組│││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│18│同上│新臺幣百元紙鈔200張（││││││即20,000元整）│││││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│19│同上│新臺幣千元紙鈔13張（即││││││13,000元整）│││││││││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│20│同上│行動電話4支（序號││││││000000000000000、││││││0000000000000、││││││000000000000000、││││││0000000000000000│││├──┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│21│同上│行動電話4支（門號不詳││││││）│││└──┴──────┴───────────┴───────────┴───────────┘