裁判字號：最高法院99年台上字第4384號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三八四號上訴人甲○○選任辯護人 黃正彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年五月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第二二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第二九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十二年間，曾因違反毒品危害防制條例等罪案件，經台灣台南地方法院判處應執行有期徒刑一年四月確定，嗣經裁定減刑後於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢，仍不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，不得擅自販賣，竟意圖營利，以 邱卉淳 （原名 邱麗琴 ）於九十七年二月間所交付，以 邱女 名義申請之門號0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因之聯絡工具，分別於該判決附表編號１至４所示時間、地點，為各該編號所示之販賣海洛因行為；另於原判決附表編號５所示時間、地點，為該編號所示轉讓海洛因之行為等情。因將第一審判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷，改判論處上訴人販賣第一級毒品四罪（均累犯）罪刑（其中一罪處有期徒刑十五年四月，另三罪各處有期徒刑十五年六月）；另就第一審論處上訴人轉讓第一級毒品部分，則維持第一審就此部分論處上訴人轉讓第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑二年）之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴（撤銷部分所科處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑十七年；又上訴人被訴於九十七年二、三月間，另外九次販賣海洛因毒品予 陳瑞豐 之犯行【即除經判決有罪之九十七年三月十六日販賣海洛因予陳瑞豐一次外】，經第一審諭知無罪，未據上訴已確定）。固非無見。
惟查：（一）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審審判長於審判期日詢問：「尚有證據請求調查﹖」，已答稱：「請求調閱永康分局在戒治所借訊陳瑞豐的錄音帶」（見原審卷第八四頁背面）；原審就上訴人聲請調查之前揭證據，未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，自難謂於法無違。（二）毒品危害防制條例之販賣或轉讓第一級毒品罪，須以所販賣或轉讓者確屬第一級毒品為要件；至於是否確屬於第一級毒品，則應依證據證明之。原判決雖認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予 郭振中 一次、邱卉淳二次、陳瑞豐一次及轉讓第一級毒品海洛因予 謝慶能 一次等犯行，惟本件既未查獲上訴人販賣予郭振中、邱卉淳、陳瑞豐或轉讓予謝慶能之毒品，原判決復未說明究係憑何證據認定上訴人販賣予郭振中、邱卉淳、陳瑞豐及轉讓予謝慶能之物確係海洛因；況且經原審採為判決基礎之謝慶能於偵查中供稱：「（問：提示警詢筆錄，為何在警詢時陳述甲○○於九十七年二月在永康市○○街上免費拿海洛因給你一次﹖）我有拿，但我沒有施用，事後我再還給甲○○」（見偵查卷第十一頁、第十二頁），縱令無訛，然謝慶能既未施用上訴人轉讓之物，事後又將該物悉數返還予上訴人，其何以確認上訴人所轉讓者係第一級毒品海洛因﹖原判決僅依憑郭振中、邱卉淳、陳瑞豐、謝慶能分別於偵審中之證言暨並無通話內容之行動電話通聯紀錄，即論上訴人以販賣或轉讓第一級毒品等罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（三）原審採為判決基礎之邱卉淳於偵查及第一審證稱：「九十七年二月間，在台南縣永康市○○路夜市，我向被告買一千元毒品海洛因，因為沒有錢，就拿上開手機抵押」、「0000000000號行動電話是我申請的，那時我有吃藥，九十七年二月我人不舒服跟甲○○買，我就將手機抵押在他那邊，換一包東西，我說我過幾天有錢時，再去找他要回手機，結果過沒幾天，我就聽說甲○○被抓」，係意指邱女於九十七年二月間向上訴人購買一包海洛因毒品時，因缺現金，乃將所申辦使用之門號0000000000號行動電話交予上訴人質押；則上訴人於原判決附表編號２所示時、地販賣海洛因予邱卉淳時，自不可能以邱女申辦之門號0000000000號行動電話作為與邱女聯絡之工具；原判決事實認定：「上訴人竟意圖營利，以邱卉淳於九十七年二月間所交付，以邱女名義申請之0000000000號電話作為對外販賣海洛因之聯絡工具，分別於該判決附表編號１至５所示時間、地點，為各該編號所示之販賣海洛因行為」，顯與原判決上開理由說明牴觸，自屬理由矛盾。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又第一審判決除就其附表一編號１至４所示之事實，論處上訴人販賣第一級毒品四罪罪刑，以及就其附表一編號５所示之事實，論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑外，另就其附表二所示之上訴人被訴販賣第一級毒品海洛因予陳瑞豐九次等犯行，諭知上訴人無罪；則第一審判決關於販賣第一級毒品部分，顯有無罪及有罪二部分，茲第一審判決關於販賣第一級毒品無罪部分既未據上訴，原判決僅將第一審判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷，則其主文諭知：「原判決（指第一審判決）關於販賣第一級毒品罪部分……均撤銷」，尚欠周延，更審時應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十六日
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