裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第113號刑事判決
裁判日期：民國90年06月13日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第一一三號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院甲○右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第七０一號，中華民國八十九年一月四日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四０二七號），提起上訴，經判決後由最高法院（第一次）發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑壹年參月。褫奪公權壹年。
事實
一、丁○○係臺灣桃園地方法院法警室法警，於民國（下同）八十八年二月十二日中午十二時三十分許，擔任臺灣桃園地方法院法警室候審室之勤務，為依據法令從事公務之人員，竟基於為自己不法所有之意圖，利用當日上午被拘提人乙○○到案後，並將其所攜帶私有財物，即皮包內之現金新台幣二萬八千元、美金一百六十二元、新加坡幣五十元及價值不明（無從證明其價值超過新台幣一萬六千一百六十八元）之手錶乙只，置於法警室保管袋內交丁○○職務上保管持有之機會，將上開總計未達新台幣五萬元之現金財物藏置於左腳鞋內，另將上開手錶乙只則逕行穿戴手上而將之侵占入己。至同日晚上九時三十分許，乙○○辦理保釋手續後，始發覺自己所有上開財物已遭丁○○侵占，乃向法警室內值班法警 林兆鵡 反映。林兆鵡即向法警長 袁倫光 報告，袁倫光以電話通知丁○○，但未能連絡上，乃請丁○○之弟 陳淳溪 轉告丁○○事態嚴重性，嗣於同日晚上十時三十分許，由丁○○之弟陳淳溪帶同上開現金（係以現金新台幣三萬三千八百三十二元全部折價計算）及手錶乙只到臺灣桃園地方法院法警室繳交返還乙○○本人，並於事後偵查中自白上開犯行不諱。
二、案經臺灣桃園地方法院函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○固坦承於右揭時地將被害人乙○○所有上開現金九千元及勞力士手錶乙只之財物侵占入己，惟矢口否認有何侵占犯行，於偵查及原審中辯稱：伊當日中午精神不佳，致心神恍惚，始一時財迷心竅，將所保管財物侵占入己，伊當時已屬精神耗弱之境，伊當天僅有拿走現金九千元及上開勞力士手錶乙只而已，並非二萬八千元、美金一百五十元及新加坡幣五十元之現金，且該只勞力士手錶亦屬舊錶，應無十餘萬元之價值云云。嗣於本院前審審理時更辯以該勞力士手錶好像仿冒的，沒有價值云云（本院前審卷第四十二頁）。惟查：
㈠、被告確有侵占乙○○之現金及手錶乙只之犯行，業據其本人迭次於偵查中、原審及本院前審理時坦承不諱，核與被害人乙○○指述及證人即當天另案同時候審之 徐秀銀 先後於偵查中及原審審理時證述被告侵占現金及手錶之情節相符（偵查卷第二十七頁反面、原審卷第四十三頁），復核與證人即臺灣桃園地方法院法警 洪建行 、林兆鵡二人先後於檢察官訊問時及原審審理時供述情節（偵查卷第十九頁至二十一頁、原審卷第三十五頁）亦相符合，並有被告之弟陳淳溪事後出面返還上開財物予被害人乙○○所簽立之領據乙紙在卷可稽（見偵查卷第十四頁），其有爭議者，究竟被告丁○○侵占之現金為多少？手錶之價值是多少？茲分別說明如下。
㈡、關於侵占現金之金額：按「刑事審判為發現實體之真實，對於人證之調查，係採言詞及直接審理方式。如證人僅以書面陳述，或由司法警察官將其查詢證人之結果或所得心證，製作書函，因事實審法院對該書函無從依言詞及直接審理方式予以調查，尤不可能使被告對之行使憲法正當法律程序所保障之詰問權，自不應認該書函具有證據能力。惟事實審法院非不可傳訊該證人或司法警察官，依言詞及直接審理方式，加以調查。」最高法院八十八年度台上字第二二０四號判決採同一見解。本件卷附之「附註單」內載：「依據當事人所稱遺失保管現金新台幣貳萬捌仟元、美金壹佰伍拾壹元、新加坡幣伍拾元正。折合新台幣共計參萬參仟捌佰參拾貳元」（偵查卷第十五頁），此為傳聞證據，係記載者依當事人乙○○之所稱而記載，無從由法院之訊問或當事人之詰問記載者而得以判斷其真實性，揆諸前揭說明，自不應認該「附記單」具有證據能力。證人乙○○於檢察官訊問時，亦僅結證稱：「當時我出去時，錶不見，且錢少了二萬八千元及美金、新加坡幣等錢，我向法警室申訴，一小時後即還我了。我出去一檢查即發現少了錢及手錶。」等語在卷（偵查卷第三四頁反面），至於美金是多少錢，新加坡幣是多少錢，手錶是多少錢買的，值多少錢，均未敘明；證人乙○○經原審多次合法傳喚均未到庭，嗣經臺灣桃園地方法院法警二度拘提到案，經原審訊問時，證人乙○○亦僅結證稱：「我當時身上有帶勞力士錶一支、現鈔及外幣，現鈔新台幣二萬八千元、美金一百六十二元，坡幣五十元」等語在卷（原審卷第四十三頁正面），就證人乙○○在檢察官訊問時及原審訊問時所得相互印證，證人乙○○之證言前後一致者，即被害人當時身上帶有新台幣二萬八千元及美金、新加坡幣、手錶，是以被害人乙○○當時被侵占之財產為「新台幣二萬八千元及美金、新加坡幣、手錶」應可認定。茲有疑義者，究竟美金、新加坡幣是多少錢，「附記單」記載「美金一五一元、新加坡幣五十元」，法院之訊問筆錄記載「美金一百六十二元、坡幣五十元」，「附記單」為傳聞證據，已如前述，法院之訊問筆錄是證人乙○○結證所稱之記載，應以經具結之證言筆錄較為可採，是以應認為被告侵占之美金為「一百六十二元」、新加坡幣五十元。
㈢、雖被告迭次於偵訊、原審、本院前審及本院審理時僅供稱其僅侵占現金九千元云云。惟有關被害人乙○○遭侵占二萬八千元、美金一百六十二元及新加坡幣五十元之現金乙節，業據被害人乙○○迭次於檢察官偵訊時及原審審理時指述明確，已如前述，且證人徐秀銀亦均證稱被告當時係拿出錢放在鞋底等語（見偵查卷第二十七頁）。再者，被告之弟即證人陳淳溪於同日晚上十時三十分許帶同現金前往臺灣桃園地方法院法警室與被害人乙○○和解時，亦係折計新台幣共支付被害人乙○○三萬三千八百三十二元之現金，此有前述被害人乙○○書立之領據乙紙可稽（見偵查卷第十四頁），而被告事後亦未對被害人乙○○要求返還超額之部分，且證人陳淳溪於和解前曾至被告房間內查看，亦僅發現有被害人乙○○上開勞力士手錶乙只及現金六千餘元而已（見原審卷第五十二頁陳淳溪證詞），亦與被告所辯稱九千元之數額不符，如係被告所稱僅侵占九千元，何以其弟願賠償三萬三千八百三十二元？是以本院認定被告侵占之金額為美金為「一百六十二元」、新加坡幣五十元及新台幣二萬八千元。
㈣、關於手錶之價值：按「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決採同一見解。關於乙○○被侵占之手錶一支，被害人乙○○所出具之「領據」僅記載「手錶一支」（偵查卷第十四頁），於檢察官訊問時亦結證稱「錶一支」（偵查卷第三四頁反面），於原審訊問時始結證稱：「勞力士錶一支」，原審判決事實欄記載「價值約新台幣十萬元之勞力士手錶一只」，經遍閱偵審各卷，發現僅有證人林兆鵡於臺灣桃園地方法院政風室人員之談話紀錄中記載「當天晚上九點半左右 莊嫌 交保出去，走到第四法庭附近又急忙折返法警室，聲稱證物袋內之財物短少一隻十幾萬元的勞力士手錶和現金新台幣二萬八千元和少許外幣」云云在卷（偵查卷第九頁正面），此乃證人林兆鵡對政風人員之談話紀錄，並非刑事訴訟法所定司法警察機關之詢問筆錄，且證人林兆鵡上開證言，係其聽聞乙○○所告知之內容，乃聞自原始證人乙○○在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，林兆鵡本人既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對林兆鵡訊問，或由被告對林兆鵡詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，揆諸前揭說明，故應認證人林兆鵡之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定手錶是十幾萬元之依據。
㈤、被害人依刑事訴訟法之規定，固非不得為證人，惟其陳述，與一般證人不同，其真實性較為薄弱，自應依其他必要證據，以增強其證明力，不宜採為被告有罪判決之唯一證據，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五二台上字第一三００號亦著有判例。本件關於被害人所有之勞力士錶究竟價值多少，最高法院判決發回意旨，應命乙○○提出該勞力士手錶或相關資料，送請有關機關或專門技能之人加以鑑定，經本院調查如下：
１、本院依證人乙○○戶籍地地址即「桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號四樓」傳喚證人乙○○，經郵局告知「遷移」無法投遞而退回本院，有退回郵件在卷可佐。
２、經本院二度函查其戶籍謄本，亦經告知「仍住原址」，有桃園縣中壢市戶政事務所九十年三月二十八日桃中戶字第二七０五號答覆表、四月九日桃中市戶字第三０六一九號答覆函及戶籍謄本在卷可證，足徵證人乙○○遷移不知去向至明。
３、經本院再向桃園縣警察局函調乙○○之口卡，有桃園縣警察局九十年四月四日桃警戶字第五０四三七號函及所附乙○○口卡在卷可證，本院再依口卡上之所有地址即「桃園縣中壢市○○○街○○○巷○○○號四樓」、「桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號四樓」、「桃園縣中壢市○○路○○○號」、「桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○號」、「桃園縣平鎮市○○○街○○巷十二之三號」、「桃園縣平鎮市○○○街○○巷五之四號」、「新竹縣○○鄉○○街○號」、「新竹縣○○鄉○○○街五三之二九號」逐一傳喚，均被告以「查無此人」退回，有各該退回函件在卷可稽。
４、經本院再查詢法務部在監在押之資料，亦均無乙○○在押或在執行之紀錄，有本院法務部在監在押資料表在卷可參。
５、經本院再向內政部警政署入出境管理局函查乙○○入出境資料，亦無乙○○出境資料，有該局九十年五月九日（九十）境信昌字第０二四六一七號函及所附出入境紀錄資料在卷可考。
６、被告雖聲請本院拘提證人乙○○，惟因本院數度傳喚證人乙○○，均因無正確地址而無從合法送達，不合拘提證人之要件，是以本院無從拘提之，併此敘明。
７、綜合上述各節可知，本件擬依最高法院判決發回意旨指示，命乙○○提出該勞力士手錶或相關資料，送請有關機關或專門技能之人加以鑑定，惟經本院嚐試各種調查途徑，均無法合法傳喚證人乙○○到庭，足徵命乙○○到庭並提出該勞力士手錶一事，要屬無法調查之事項，且縱或證人能到庭，亦「未必能提出」當初被告侵占之手錶，縱或證人乙○○提出勞力士手錶，亦無從確保該錶即係當初被告侵占之手錶，是以被告當初侵占手錶是否即為真實的勞力士手錶，亦屬不能調查之事項，是以本院僅能認定侵占手錶一只，且於無積極證據證明該手錶之價值超過一萬六千一百六十八元，依「罪疑惟輕」之原則，本院僅能認定該手錶為價值未達一萬六千一百六十八元之財物，併此敘明。
㈥、至於被告辯稱其於右揭時地侵占上開財物時之精神狀態乙節，經審查被告前於長庚醫院之病歷資料及被告於送請長庚醫院進行精神鑑定後之鑑定經過，可知被告在心理測驗時顯示其認知能力（即注意廣度、注意持久度、記憶廣度、形狀知覺、創造能力等）較為退化，惟被告職業功能尚稱完整，且被告擔任臺灣桃園地方法院法警室法警之工作，已有一段時間之久，又被告雖早有精神妄想方面之疾病，惟被告於右揭時間及以前均有按時服用精神控制之藥物乙情，亦據被告及其弟陳淳溪二人迭次於原審審理時供述屬實，且被告於右揭時地侵占被害人乙○○上開財物時，除拿取上開現金外，並將勞力士手錶乙只亦取走，足認被告於右揭時地之精神狀態應與正常人一般，並無受其精神妄想疾病及認知能力退化之影響，此有長庚醫院八十八年十月二十五日精神鑑定報告書乙份可佐（原審卷第一四四頁及一四五頁）。本院前審再依被告之請求，將被告送請行政院衛生署桃園療養院鑑定，鑑定結果認被告涉案當時之精神狀態，應未達精神耗弱之程度，此有該院八十九年八月二十八日桃療醫字第三七一五號函附鑑定報告書在卷（本院前審卷第二十九頁）可稽。被告辯稱，精神耗弱一節亦無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪。被告於偵查中自白上開犯行不諱（見偵查卷第十九頁反面、第二十頁，雖被告對侵占現金數額有爭議，惟被告上開犯罪經過全部業據被告供承在卷，自不影響其自白之效力），且其弟陳淳溪於同日晚上十點三十分許，將上開現金（以新台幣折計）及手錶乙只繳交返還予被害人乙○○，應依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，減輕其刑，此外，經查並無任何積極證據足認被告侵占所得財物（即現金新台幣二萬八千元、美金一百六十二元、新加坡幣五十元及價值不明之手錶一只）價值在五萬元以上，依「罪疑惟輕」之原則，應認為被告侵占所得之財物未達五萬元，情節輕微，爰依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，依法遞減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、被告侵占美金之金額，應為「一百六十二元」，原審依傳聞證據之「附註單」而認定為一百五十元；被害人乙○○所帶之手錶價值無法調查與證明，詎原審竟依林兆鵡之傳聞供述而認定手錶為十萬元以上之價值，均有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項「無證據能力，不得作為判斷之依據」之規定。
㈡、刑事訴訟法第一百五十九條規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」按臺灣桃園地方法院政風人員，係依政風機構人員設置條例所設置之人員，政風人員並無偵查犯罪之權限，此觀政風機構人員設置條例第五條有關政風機構掌理事項之規定自明，且政風人員並非刑事訴訟法所規定之司法警察（官），其所作成之「談話紀錄」，均屬政風人員以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，該項「談話紀錄」僅係證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據，詎原審判決竟以證人丙○○、戊○○、徐秀銀、洪建行、林兆鵡五人經臺灣桃園地方法院政風人員談話所作成之「談話紀錄」，作為判斷之依據，自有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項「無證據能力，不得作為判斷之依據」之規定。此外，被害人乙○○並未經任何司法警察訊問過，原審判決第三頁第三行竟謂「業經被害人迭次於『警』‧‧‧指述明確」，亦有認定事實未依卷內證據之違法。
㈢、按「貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，有罪判決書應於
主文內記載依據法令從事公務之人員，主文之記載，方為完整，結論欄應援引該條例第二條前段，原判決竟均漏未記載，顯有判決不適用法則之違法。」最高法院八十七年度台上字第四六六號判決，九十年度台上字第二九八號判決（本件最高法院發回判決）均採同一見解。本件原審判決據上論結欄，漏未引用貪污治罪條例第二條前段之規定，自有判決不適用法則之違法。
四、本件被告丁○○提起上訴，辯稱只有拿六千元，並無拿外幣，伊有精神之疾病云云，指摘原判決論處罪刑為不當，雖無理由，惟原審判決既有前揭之瑕疵而無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知上開財物係被害人乙○○所有，為被告職務上所保管持有之非公用私有財物，被告竟因一時貪念，而將之侵占入己，損及司法形象及被害人乙○○之權益及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年三月（檢察官具體求刑有期徒刑六年，本院認其未審酌被告在偵查中之自白及所侵占之財物未達新台幣五萬元等符合二次減刑之事由，故其求刑顯有未當，併此敘明），併依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權一年。
五、至於被告所侵占上開財物業據全數繳交返還被害人乙○○領回，有如上述，自無庸對之再行諭知追繳，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第三款、第八條第二項前段、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第三十七條第二項，判決如
主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年六月十三日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪法官楊貴志
法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明琴中華民國九十年六月十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第六條第一項第三款有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。