臺灣高等法院97年度上易字第3287號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第3287號刑事判決

裁判日期：民國98年02月26日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第3287號上訴人即被告甲○○
國民送達代收上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易緝字第162號，中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6680號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同臺灣地區人民違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家規定，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因重利案件，經本院以88年度上訴字第4287號判決處有期徒刑8月，經最高法院以89年度台上字第1977號判決駁回上訴確定，於90年1月31日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，明知臺灣地區人民依法不得利用非中華民國之航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區，竟於94年間某日與真實姓名年籍不詳綽號「阿欽」之成年人及大陸地區成年人DangDangTeng（音譯 鄧丹丹 、下稱鄧丹丹），共同基於利用非中華民國航空器私行運送大陸地區人民前往美國之犯意聯絡，於94年4月17日由甲○○自臺灣桃園國際機場搭乘西北航空公司070號班機出發前往日本大阪國際機場（下稱大阪機場），與鄧丹丹會合後，再由甲○○掩護鄧丹丹冒用變造署名為「 唐靜 」之葡萄牙海外護照（澳門），協助鄧丹丹與美國聯合航空公司櫃檯確認機位（行使變造特種文書部分不另為無罪之諭知），並交付1本「海外旅遊英語短句」與鄧丹丹，以利鄧丹丹研讀準備後，復要求鄧丹丹歸還。嗣甲○○、鄧丹丹即共同利用美國聯合航空公司班機自大阪機場出發，於94年4月17日抵達美國舊金山國際機場（下稱舊金山機場）時，即為美國國土安全部移民官員當場查獲，並在甲○○身上扣得如附表所示分屬甲○○及唐靜所有供利用非中華民國航空器私行運送大陸地區人民前往美國之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，且有美國加州北區
法院起訴書、判決書之英文版及中譯版、法務部入出境資訊連結結果表、署名唐靜之澳門護照、身分證影本各1份在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐，是被告上揭出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。被告利用美國航空器，私行運送大陸地區人民前往美國之犯行，堪以認定，應予依法論科。
被告上訴意旨雖以：伊同一行為已經在美國服刑4個多月，
應可折抵刑期云云。惟查，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依刑法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條固定有明文。然查，被告抵達美國境內即被查獲旋遭美國拘留，被告向美國移民解化部的官員承認於1999年在台灣由於勒索被拘捕，當其申請簽證時，其並未向領事館透露此事。美國海關和國界警衛於94年4月22日向美國加州北區法院控告㈠被告確實知道鄧丹丹入境或居住是違法的還魯莽無視事實的後果，為了金錢利益慫恿或引誘鄧丹丹入境或居住美國，全然違反美國法規第8條1324(A)(1)(A)(IV)項。㈡在發誓時被告確實蓄意並違反誓言，在法定資格的法庭、官員或人面發誓，在美國法律中，付予誓語執行權，被告會作證、宣告、保證事實或寫下證詞、宣言、具結書，簽署表示真實和正式的或簽署表示被告不認為是真實，全然違反美國法規第18條1621(1)項。㈢被告確實知道它是偽造、假冒、更改或不誠實或以任何與實際不符的陳述去獲得流通、利用、試圖使用、佔有、得到或接收任何遷入或非遷入的簽證、許可、過境卡、外國人登記卡或其他法令規定的文件或入境規章或公認居留證明或美國工作證明，全然違反美國法規第18條1546(a)項。美國加州北區法院於94年8月25日判決罪項1駁回。美國法規第18條1546(a)假簽證和濫用2罪有罪。被告被交付美國法官看管，續拘留至94年9月11日方遭遣返抵台等情，有被告涉嫌協助大陸人士偷渡美國之在美起訴書及判決書等相關資料影本譯文在卷可憑（見95年度偵字第6680號卷第20至47頁）。是被告係因另一假簽證與濫用2罪在美受拘留，並未因本案協助鄧丹丹入境或居住美國，遭美國判決有罪而受執行至臻明確。
被告既未因本案行為在美國受刑之執行，自無免其刑之執行可言。
論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。經查：
⒈被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1
037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
⒉被告行為後，刑法第47條累犯之規定亦經修正，修正後
刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院96年度台上字第1037號、第1323號判決意旨參照）。然若修正施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，是以經比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告，仍應適用修正前之刑法第47條之規定為累犯之論處。
綜合全部罪刑結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告行為時即修正施行前刑法之相關規定。
㈡核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
80條第1項前段之臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年人及大陸地區人民鄧丹丹間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告有事實欄所載之前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第25至26頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢公訴意旨另以：被告於94年4月17日在日本大阪國際機場
與大陸籍人士鄧丹丹會合後，由被告掩護鄧丹丹持用變造之署名唐靜之葡萄牙海外護照（澳門），協助鄧丹丹與大阪機場聯合航空公司櫃檯確認機位，因認被告另涉犯刑法第216條、第212條行使變造特種文書罪嫌云云。按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條所明定。如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第7條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2條以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第5條、第6條以外之罪，而其最輕本刑非為3年以上有期徒刑者，則屬不罰。公訴意旨以被告與鄧丹丹行使變造特種文書之犯罪地在日本，而刑法第216條、第212條既非刑法第5條、第6條之罪，亦非刑法第7條所稱最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其行為不罰。揆之上開說明，本應從實體上諭知被告無罪之判決。惟因檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
㈣原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原審以公訴人所指被
告行使變造特種文書犯行，我國對之並無審判權，不另為不受理之諭知，自有違誤。本件被告上訴雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視臺灣地區與大陸地區人民關係條例防杜國際間偷渡行為之規定，亦違反他國移民政策而恣意偷渡大陸地區人民，影響國際社會對臺灣觀感，然犯罪地在我國境外，對於國內治安所生危害尚難謂鉅，且被告於警詢時、偵查中雖否認犯行，惟已於審理時坦承犯行，態度尚可，並念及被告抵達美國境內即被查獲旋遭美國拘留至94年9月11日方遭美國遣返抵台等一切情狀，量處有期徒刑8月。又被告行為後，刑法第41條第1項前段修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，然依被告行為時法律，即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）：「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元即新臺幣900元，最低為銀元100元即新臺幣300元，比較新、舊法結果，適用被告行為時即修正前之法律，對被告較為有利，併依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。又被告上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應予減其刑2分之1，並就減得之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤扣案如附表所示之物，為被告、鄧丹丹所有供利用非中華
民國航空器私行運送鄧丹丹前往美國所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至其餘扣案物因與本件被告犯行無關連性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項、第80條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、條正前刑法第28條、第47條、第41條第1項前段，中華民國罪犯減刑條例第2條、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年2月26日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂玉中華民國98年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表：
┌───┬────────┬──────────────┬──────┐│編號│名稱│內容│所有人│├───┼────────┼──────────────┼──────┤│1│標題為注意事項之│載明私行運送鄧丹丹前往美國之│被告│││筆記紙1張│流程││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│2│便條紙1張│載明至日本大阪機場前之聯絡電│被告││││話││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│3│登機證存根4張│鄧丹丹冒用「唐靜」之名自新加│鄧丹丹││││坡至大阪機場及自大阪機場至美│被告││││國舊金山機場之登機證存根、被│││││告自臺灣桃園機場至大阪機場及│││││自大阪機場至美國舊金山之登機│││││證存根││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│4│「唐靜」之電子機│預定於94年4月17日自新加坡前│鄧丹丹│││票訂位證明1張│往日本大阪機場││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│5│被告與「唐靜」之│預定2人於94年4月17日自大阪機│鄧丹丹、被告│││電子機票訂位證明│場前往美國舊金山機場││││各1張│││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│6│美國入境表格、關│鄧丹丹冒用「唐靜」名義填寫│鄧丹丹│││稅申告書各1份│││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│7│便條紙1張│其上書寫「唐靜」│被告│├───┼────────┼──────────────┼──────┤│8│海外旅遊英語短句││被告│││1本│││└───┴────────┴──────────────┴──────┘