裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(三)字第159號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(三)字第159號上訴人即被告乙○○
（現在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 林孝甄 律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院93年度訴字第327號，中華民國93年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第1927、1942號，93年度偵緝字第100、101號，93年度偵字第1988、2133號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○殺人未遂部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續殺人，未遂，累犯，處有期徒刑陸年，扣案如附表編號一、二、六所示之槍、彈，及未扣案具殺傷力之不詳槍枝壹枝均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑1年，提起上訴後因撤回上訴，而於87年9月9日確定，並於90年7月22日縮刑期滿執行完畢。緣乙○○明知手槍或可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均係違禁物，未經許可，均不得持有或寄藏，竟於91年6月間，在設於宜蘭縣○○鎮○○路22之2號之「金鶴保齡球館」內，受 曾銀圳 （已死亡，另經檢察官為不起訴處分）之託，保管捷克CZ廠100型口徑9MM制式手槍、 義大利 BERETTA廠製92FS型9MM制式手槍（如附表編號一所示）各1枝，及可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動改造手槍，與仿BERETTA廠M84型改造手槍各1枝（各含彈匣1個），及制式子彈13顆（其中3顆如附表編號三、編號四所示）、不具殺傷力之改造子彈1顆與具有殺傷力之改造子彈9顆後，並將上揭槍彈藏放於宜蘭縣○○鄉○○路○巷○弄○○號租屋處，未經許可而寄藏之（乙○○上開未經許可，寄藏手槍部分業經本院更二審判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣200,000元確定）。因 王德輝 認 姚仁華 前於92年農曆過年期間，載其至不詳地址之賭場賭博遭詐賭而欠下巨款，於92年7月16日中午12時許，在其住處（即宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號），與其姪 王聰彬 （已歿）及友人 潘秋明 共同飲酒時，提起上開遭詐賭情事，心生不滿，3人遂共乘機車前往宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷某處民宅2樓質問姚仁華，姚仁華見狀，心生畏懼，旋即倉皇逃離。王德輝、王聰彬及潘秋明3人亦返回王德輝上開住處繼續飲酒，不久潘秋明外出去接載友人，不知情之 李秀蝦 及 潘品婕 則在王德輝上開住處廚房內烹煮食物。而倉皇離去之姚仁華在宜蘭鄉五結鄉利澤簡村附近適遇乙○○與姓名年籍不詳綽號「 大胖 」之成年男子駕車行經該處，乙○○見姚仁華神情慌張，經詢問得知上情後，隨即表示願意代其出面解決紛爭，遂持前揭受曾銀圳之託所寄藏槍枝其中之一之義大利BERETTA廠92FS型9MM制式手槍1枝（含彈匣1個）（即附表編號一所示）及制式子彈3顆，「大胖」亦持具殺傷力之不詳槍枝1枝及子彈（未扣案）與姚仁華3人一同於當日下午3時45分許，前往王德輝上開住處理論。乙○○與「大胖」抵達王德輝前揭住處，即要求王聰彬到屋外說話後，旋即與王聰彬發生爭執，雙方拉扯中乙○○或「大胖」中1人即持槍敲打王聰彬頭部，致其受有頭部外傷併頭皮撕裂傷（傷害部分未據告訴），而王德輝（未經許可，持有改造手槍，業經本院更一審判處有期徒刑一年，併科罰金新臺幣20,000元確定）則持自王聰彬所有之黑色手提袋內取出，王聰彬所有如附表編號六所示之可發射子彈，具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍改造之玩具手槍1把走出屋外（王聰彬已歿，持有槍枝部分經檢察官另為不起訴處分），大喊其有槍枝，企圖鎮嚇現場。乙○○見王德輝持槍，遂決定先發制人，即另基於殺人之概括犯意，亦持前揭制式手槍朝王德輝之腹部擊發1槍，致王德輝受有腹部及左腎槍傷之槍傷。王聰彬見狀遂趨前與乙○○搶奪槍枝，乙○○復承前之殺人故意，並與「大胖」共同基於殺人罪之犯意聯絡，由乙○○與「大胖」各朝王聰彬擊發1槍，致王聰彬受有槍傷併雙側氣血胸、雙側上肺葉穿刺傷及右上肢臂神經叢損傷、右肱骨粉碎性骨折等槍傷（1彈道軌跡係自左胸進右腋下出、1彈道軌跡係自右肩進右上臂出）。乙○○、「大胖」及姚仁華見王德輝、王聰彬均中槍倒地後，旋由乙○○駕駛其所有之自小客車逃離現場，途經宜蘭縣冬山鄉農會時，乙○○即將其所持用之上開制式手槍1把（含彈匣1個）及剩餘之1顆制式子彈（如附表編號二）交予姚仁華保管，姚仁華收受之並於下車後，將該上開槍彈持往宜蘭縣冬山鄉冬山河國立傳統藝術中心附近藏放。嗣潘秋明回到王德輝上開住處時，見王聰彬及王德輝倒臥於客廳沙發，王聰彬身旁地上有如附表編號六所示可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍改造之玩具手槍1枝，及地上黑色手提袋內有不具殺傷力之改造子彈1顆及土造金屬彈殼2顆（如附表編號七至九所示），惟恐王聰彬被警查獲未經許可持有改造手槍，即將該把改造手槍帶走隱匿之（潘秋明未經許可持有改造手槍部分，業據原審判處有期徒刑10月，併科罰金新台幣50,000元確定），並將王德輝及王聰彬送醫急救，該2人始倖免於難。經警據報前往現場循線查獲。
二、案經臺北縣警察局土城分局、宜蘭縣警察局蘇澳分局及羅東分局分別報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第1項及第159條之5別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、扣案如附表所示之物均係合法搜索扣押所得之物，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭犯罪，不否認持槍射擊王德輝之事實，惟矢口否認有殺人犯行，辯稱：是王德輝先朝伊開槍，伊才對他開一槍，伊是正當防衛，而王聰彬是搶伊手槍致槍枝走火，他才中槍，並無殺人故意云云。
二、經查：
（一）被告乙○○持如附表編號一所示之義大利BERETTA廠制式手槍1枝（含彈匣1個）內裝制式子彈3顆，朝被害人即同案被告王德輝及被害人王聰彬各射擊1槍，致同案被告王德輝受有腹部及左腎槍傷之槍傷，致被害人王聰彬受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、槍傷併雙側氣血胸、雙側上肺葉穿刺傷及右上肢臂神經叢損傷、右肱骨粉碎性骨折等槍傷一節，業據被告乙○○於偵查及原審坦認在卷，並經被害人王聰彬於偵查中，及被害人王德輝於偵查及原審指訴綦詳，且經證人即將該2人送醫急救之潘秋明、甲○○、王德輝之子 王文惠 、李秀蝦、潘品婕於警詢中證述在卷，並有現場圖1紙、照片34張、羅東博愛醫院出具之診斷證明書3紙，及該院93年3月23日（93） 羅博 醫字第030160號函（附醫師說明表）1件附卷可稽，亦有如附表編號一至五所示之義大利BERETTA廠制式手槍1把（含彈匣1個）、制式子彈1顆、彈頭及彈殼扣案可佐。
（二）而扣案如附表編號一之槍枝經送請刑事警察局以比對顯微比對法、性能檢驗法、試射法及電解腐蝕法鑑驗結果，認係義大利BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；扣案之如附表編號二制式子彈1顆，認係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力；扣案如附表編號三之彈殼2顆，均係已擊發之口徑9MM制式子彈彈殼；扣案如附表編號四、五之彈頭2顆，其中編號四之1顆係制式子彈彈頭銅包衣，其上僅餘4條右旋來復線，另編號五則係已擊發之口徑9MM制式子彈彈頭1顆，其上具有6條右旋來復線，此有該局92年8月29日刑鑑字第0920141323號槍彈鑑定書附卷可稽（見92年度偵字第1927號卷第56至68頁）。
（三）又證人即被害人王聰彬於偵查中即指稱：除了姚仁華外，其他兩人都有拿槍，他們3人進來把我抓出去，並在路上打我，當時有人用槍敲我的頭，造成頭部撕裂傷等語，並於檢察官訊問頭部的傷是否確為前一天的傷時陳稱：的確是當時被打的傷等語（見92年度偵字第1927號卷第78頁）。而證人即同案被告王德輝亦陳稱：他們3個人一來就把王聰彬抓出去，我當時沒有跟出去，在窗戶那邊看，打大概10來分鐘等語（見92年度偵字第1927號卷第78頁），參諸被害人王聰彬受有2槍（一彈道軌跡係自左胸進右腋下出、一彈道軌跡係自右肩進右上臂出），而同案被告王德輝受有1槍等情。且證人即同案被告姚仁華於偵、審中均表示有聽到3聲槍響等語，並於偵查中證述：案發當日同案被告王德輝持槍自門口出來後說不然現在要怎樣，其見有槍便大喊快跑，回頭時聽到「砰」1聲槍聲，躲到一旁後又聽到2聲槍聲，嗣在逃離途中車上，有看到被告乙○○右手虎口有血，被告乙○○並告之其共開2槍等語（見澳警刑字第0920000882號警詢卷第3頁、92年度偵字第1927號卷第17、77頁），核與證人即案發當時在廚房烹煮食物之李秀蝦於警詢證述其在廚房聽到3聲槍聲等語相符（見澳警刑字第0920000882號警詢卷第20頁反面），顯見當時確有3聲槍響。又員警於案發現場搜索扣得自被害人即同案被告王德輝身上取出之如附表編號四子彈彈頭1顆，及如附表編號三之彈殼2顆，與如附表編號一之制式手槍，經以顯微鏡比對結果，彈底特徵與來復線特微紋痕均相吻合，認係該槍枝所擊發等情，此有刑事警察局92年8月29日刑鑑字第0920141323號槍彈鑑定書在卷可稽（見92年度偵字第1927號卷第58頁），是現場確實共擊發3槍，然現場僅查獲附表編號1槍枝所擊發之彈殼2顆，及附表編號二口徑9MM制式子彈1顆，堪信被告乙○○於案發當日，持有如附表編號一之槍枝僅內裝3顆子彈，分別朝被害人即同案被告王德輝及被害人王聰彬各擊發1槍。又現場尚餘制式子彈彈頭1顆（如附表編號五），經本院更（一）審再函請內政部警政署刑事警察局鑑定該顆彈頭是否係附表編號六之改造手槍（管制編號：0000000000）所擊發，經該局於95年11月9日以刑鑑字第0950154372號函覆稱：
送鑑改造手槍1枝（管制編號：0000000000），經檢視其槍管不具來復線，而本局92年8月29日刑鑑字第0920141323號槍彈鑑定書內所載上開彈頭，其上具有4條右旋來復線，研判上述彈頭非送鑑改造手槍所擊發（見本院更一審卷第147頁），顯見被害人即同案被告王德輝當時所持有附表編號六之改造手槍並未擊發上述子彈，故剩餘1聲槍響應係「大胖」持槍擊發上述子彈時發出。是被告乙○○與「大胖」當時均有持槍，2人分持手槍各射擊被害人王聰彬1槍等情，亦可認定。
（四）再證人即同案被告姚仁華於偵、審中均陳稱聽到3聲槍響等語，及同案被告姚仁華於偵查中證述：案發當日同案被告王德輝持槍自門口出來後說不然現在要怎樣，其見有槍便大喊快跑等語；另參以被告乙○○於原審陳稱：係因同案被告王德輝開槍射擊，伊才開槍，伊在跟王聰彬拉扯，王聰彬手上並沒有拿槍等語，而證人即同案被告姚仁華亦證稱：渠聽到王德輝說「現在是要怎樣」之後才聽到第1聲槍聲，王德輝的槍枝是朝著乙○○的方向比等語（見原審卷一第142頁）。顯見同案被告王德輝當時應有持槍欲鎮嚇現場之行為，否則同案被告姚仁華斷不致拔腿就跑，且依當時被告乙○○及綽號「大胖」之人各持1把手槍，顯較手未持槍之被害人王聰彬極為優勢，突見同案被告王德輝持槍指著乙○○等人，被告乙○○當然有先發制人持槍射擊之舉。再依同案被告姚仁華上開證述可知，同案被告姚仁華僅目擊同案被告王德輝持槍，並未目擊同案被告王德輝開槍等情，且依現場扣得之彈頭1顆、彈殼2顆及同案被告王德輝身上取出彈頭1顆，可確認分別係被告乙○○所持有如附表編號一之制式手槍擊發2槍，「大胖」之人則持槍擊發1槍，已如前述，是以扣得已擊發之彈頭或彈殼暨相關鑑定報告及現場所聽到之3聲槍響，均可認定同案被告王德輝當時並無開槍射擊之行為，則被告乙○○所稱：王德輝有開槍射擊云云，顯屬虛妄，自不可採。
（五）又刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例意旨可參。本案被告乙○○僅為處理同案被告姚仁華與被害人即同案被告王德輝、被害人王聰彬間之糾紛，即持槍彈前往尋釁，而槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，被告乙○○明知持槍朝人身體要害射擊，有致人於死之可能性，竟仍持槍彈朝被害人即同案被告王德輝之要害腹部擊發，及於近距離朝被害人王聰彬之要害處胸部射擊，且綽號「大胖」之人亦持槍射擊，其等2人均有殺人之主觀犯意聯絡，及行為分擔，至為灼然。被告乙○○辯稱因見被告即同案被告王德輝持槍射擊發開槍反擊而為正當防衛或過失傷害云云，顯為卸責之詞，不足採信。
（六）雖被告之辯護人於本院審理時，就被告乙○○之殺人未遂部分之犯行為被告乙○○辯稱：被告乙○○自始供稱，當時突然聽到1聲槍響，回頭察看時發現王德輝手持1把銀色手槍，槍口並朝向我等情，與姚仁華、王文惠、李秀蝦、潘品婕之證詞一致，足徵被告乙○○所供絕非臨訟杜撰之詞。且姚仁華通過內政部警政署刑事警察局測謊鑑定，所涉罪行復與本案無關，渠證詞足可採為認定事實之依據。案發現場所遺留之2顆制式子彈之彈殼及彈頭，亦有可能係王德輝擊發其所持有之制式手槍後所留下，且改造手槍確實能擊發制式子彈，最高法院迭有判決可稽，足認本案確係王德輝先開槍射擊，被告乙○○始朝其方向開槍示警，應構成正當防衛。縱認被告乙○○或「大胖」正持槍敲打王聰彬時，王德輝見狀始持改造手槍走出屋外，大喊其有槍枝，企圖鎮嚇現場，被告乙○○僅係下意識的朝王德輝第1槍射繫之方向開槍「示警」，其與王德輝素昧平生，自無致人於死之意，至王聰彬受有傷害，純係2人互搶槍枝，不慎槍枝走火或誤扣板機所致，應僅構成過失傷害罪。縱認被告曾開2槍擊中王聰彬、王德輝，然此2行為於同時、同地密切接近之時地實施，侵害同一之法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，認屬接續犯較為合理云云。惟查：證人王文惠除見被告乙○○與同案被告王德輝等人在外拉扯外，其與李秀蝦、潘品婕僅係聽聞槍聲，自難以渠等之證言證明被害人王聰彬有開槍。證人即同案被告姚仁華雖未因此部分而涉有刑責，惟被告乙○○係為代渠出面解決紛爭，始發生本案，同案被告姚仁華在法律上固無刑責，惟在情感上仍與被告乙○○較為親近，且案發當時，渠與被告乙○○同為尋被害人王聰彬、被害人即同案被告王德輝理論之人，所證是否足採，實非無疑。雖理論上改造手槍亦可擊發制式子彈，惟就本案而言，扣案之被害人王聰彬持有之改造手槍，經檢視其槍管不具來復線，而現場所遺附表編號五所示制式子彈彈頭，其上具有4條右旋來復線，故經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認上述彈頭非送鑑改造手槍所擊發等情，已如上述（三）所述，此與改造手槍是否可擊發制式子彈無涉，是尚無證據證明係同案被告王德輝先開槍射擊，被告乙○○始朝其方向開槍示警，辯護人為被告乙○○所辯之前提已不存在。被告乙○○或「大胖」中1人先持槍敲打被害人王聰彬頭部，待同案被告王德輝出示槍枝後，復開槍朝同案被告王德輝、被害人王聰彬射擊等情，業據本院認定如前，被告乙○○所為自無正當防衛可言。況被告係朝同案被告王德輝之腹部擊發1槍後，因被害人王聰彬見狀趨前與被告乙○○搶奪槍枝，被告乙○○復與「大胖」各朝被害人王聰彬擊發一槍等情，亦如前認定，被告乙○○2次持槍係朝不同之被害人射擊，所侵害者為不同之生命法益，縱於密切接近之時地為槍擊行為，亦難認係接續犯。
（七）綜上所述，被告乙○○與號「大胖」之人，共同基於殺人之犯意持槍射擊被害人王聰彬與王德輝之事證明確，犯行可以認定。被告於本院審理時曾具狀請求傳喚潘秋明（ 嗣復 聲明捨棄此部分證據之調查）、甲○○等人為證人云云，惟證人甲○○於本院審理中到庭結證稱：「當時他（指被害人王聰彬）約我去那裡，可是我到的時候他已經受傷了，是我送他去醫院，我到的時候他（指被害人王聰彬）跟他叔叔（指同案被告王德輝）已經躺在那裡都中槍了；我下車把王聰彬戴上我的車去醫院，王聰彬那時候已經不能動了，胸部有傷，其他地方有沒有傷我不知道，只看到胸部有流血；不記得當時 王聰明 的髮型，他的頭髮沒有比較奇怪的地方」（見本院98年2月19日審判筆錄第3頁）等語，足見證人甲○○到達現場時，被害人王聰彬已受有槍傷，證人甲○○並未目擊被害人王聰彬有遭被告乙○○或「大胖」持槍敲打被害人王聰彬頭部毆打頭部之情形，是證人甲○○此部分之供述於法尚無從資為被告乙○○有利之認定。至證人潘秋明業於93年10月11日原審審理時到庭，經被告交互詰問後結證在卷，據證人潘秋明於該次審理中之供述，其亦稱其到場時，王聰彬已受傷，其僅見現場有槍枝等物等語（見原審卷一第146至148頁），是證人潘秋明此部分於原審審理時之證述，於法尚無從資為被告乙○○有利之認定。且本案事證已明，證人潘秋明之傳喚核無必要，（被告辯護人嗣復聲明捨棄此部分證據之調查，見本院98年1月13日準備程序筆錄第2頁）附此敘明。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○之犯行足堪認定，應依法論科。
三、刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告正前刑。
（二）修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正前之規定對被告正前刑較為有利。
（三）關於累犯之規定：於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告乙○○而言，並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
（四）本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告乙○○，爰一體適用修正前之刑法。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告乙○○與「大胖」就殺人未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○已著手於殺人犯罪而未致人於死，屬未遂犯，應依現行刑法第25條第2項後段規定，減輕其刑。被告乙○○先後2次殺人未遂行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，除死刑及無期徒刑依法不得加重外，有期徒刑部分並依法加重其刑。查被告乙○○有事實欄所示之犯罪前科紀錄，有本院被告前案記錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之上開各罪，為累犯，除就連續殺人未遂罪部分之死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均遞加重之，並與未遂犯減輕其刑部分，先遞加重後減輕之。
五、原審對被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟查：（一）原審判決後，刑法於94年2月2日公佈修正第
28、47條、刪除第56條等規定，並於95年7月1日施行，原審未及依刑法第2條及最高法院95年度第8次刑庭會議決議，予以新舊法比較，尚有未妥；（二）共同正犯「大胖」所持者雖係不詳槍枝1枝及子彈，但既可以擊發，並致王聰彬受有上開傷勢，自具殺傷力，即屬違禁物，除經證明已經滅失而不存在者外，縱未經扣押，仍應為沒收宣告，而原判決未併為沒收諭知，亦有未洽。本案被告乙○○提起上訴，仍執詞否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○故意殺人部分撤銷改判。爰審酌被告復罔顧他人之生命、身體安全，恣意朝他人開槍，破壞社會治安甚鉅，惡性非輕，並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度與犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、扣案如附表編號一、二所示之制式手槍1把（含彈匣1個）、制式子彈1顆，及如附表編號六所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個），均屬違禁物，不問屬於被告與否，爰均依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定沒收之。至「大胖」持有，用以射擊被害人王聰彬之具殺傷力不詳槍枝1枝，雖未扣案，惟無證據足認其已滅失，仍屬違禁物，應予沒收。又扣案如附表編號三、四、五、七、八所示之彈殼及彈頭，均已喪失子彈之效用及性能，亦非違禁物，亦均不予宣告沒收。至附表編號九所示之黑色手提包1只，並非專供係存放槍枝所用之物，亦不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第25條第2項、第271條第1項、第2項、修正前刑法第28條、第56條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年2月26日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官高愈杰法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲憶中華民國98年2月27日附表：
┌───┬────────────────┬──┬──────────┐│編號│品名│數量│備註說明│├───┼────────────────┼──┼──────────┤│一│可發射子彈之具有殺傷力之義大利│1枝│管制編號：000000000│││BERETA廠製92FS型9MM制式手槍││含彈匣一個（乙○○持│││││有、姚仁華寄藏）││││││├───┼────────────────┼──┼──────────┤│二│具殺傷力之口徑9MM制式子彈│1顆│（乙○○持有、姚仁華│││││寄藏）│├───┼────────────────┼──┼──────────┤│三│已擊發之口徑9MM制式子彈彈殼│2顆│（編號一槍枝所擊發）│├───┼────────────────┼──┼──────────┤│四│已擊發之口徑9MM制式子彈彈頭│1顆│（編號一槍枝擊發，自│││││王德輝身上取出）│├───┼────────────────┼──┼──────────┤│五│制式子彈彈頭│1顆│（現場查獲，僅餘四條│││││右旋來復線）│├───┼────────────────┼──┼──────────┤│六│可發射子彈之具殺傷力之仿FN廠半自│1枝│管制編號：0000000000│││動改造手槍││含彈匣一個（王聰彬所│││││有，王德輝持有）│├───┼────────────────┼──┼──────────┤│七│不具殺傷力之改造子彈│1顆│（王聰彬持有）││││││├───┼────────────────┼──┼──────────┤│八│土造金屬彈殼│2顆│（王聰彬持有）│├───┼────────────────┼──┼──────────┤│九│黑色手提包│1只│（王聰彬所有）│└───┴────────────────┴──┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第1項、第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。