裁判字號：最高法院113年台上字第2528號刑事判決
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決113年度台上字第2528號上訴人 蘇侑晟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月21日第二審判決（113年度上訴字第36號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12715號，112年度少連偵緝字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人蘇侑晟有其犯罪事實欄所載之犯行明確，因而論處上訴人犯參與犯罪組織罪刑（依〈修正前〉組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減刑，處有期徒刑4月）；犯販賣第三級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，處有期徒刑1年10月）；犯販賣第三級毒品未遂罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，處有期徒刑1年）及相關沒收（追徵），並就不得易科罰金之刑，定執行刑有期徒刑2年2月。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人參與以 李文杰 為首之販毒集團擔任「小蜜蜂」，為聽
命行事之工具角色，並無獲利，情節輕微，原判決未依組織犯罪防制條例第3條第1項但書減刑，有適用法則不當之違法。
㈡上訴人犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪，分別有前述減刑規
定適用，經依法遞減其刑，各可減至有期徒刑1年2月、7月，第一審分別處有期徒刑1年10月、1年，裁量權之行使難謂與罪刑相當、比例及公平原則無違，原審未予糾正，難昭折服。
㈢上訴人販賣犯行，次數2次，對象1人，金額不高，屬零星小
額交易，價低量微，所得有限，其中一次為未遂，未生實害，犯罪情節並非重大惡極，且犯後坦承犯行，積極供出毒品來源，年紀尚輕，社會經驗不豐，國中肄業智識程度，依客觀犯行與主觀惡性考量，應認有情堪憫恕之情，原判決科刑時對上訴人之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等量刑因子，全未調查審酌，且未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法等語。
四、按組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免情輕法重，以求罪刑均衡，而為該但書之規定。應否依上開規定減免其刑，法院本屬有權斟酌決定，若法院未認定有該得減免其刑事由，故未減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決審酌上訴人參與販毒組織之期間難認短暫，並依組織成員 陳雅琦 、少年温０暄、陳０至等人證詞，上訴人加入該組織分派擔任「小蜜蜂」工作外，另有教導其他「小蜜蜂」要怎麼做的角色，其參與情節難認輕微，認無該減免其刑規定適用（見原判決第6頁第5列至第7頁第6列），已載述理由明確，未依前揭規定減免其刑，無違法可指。上訴意旨㈠置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，妄指違法，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
五、刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，其裁量權之行使，無明顯違反比例原則，自均無違法。又刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。所稱2分之1，係指減輕之最大幅度而言，亦即至多僅能減其刑2分之1，至於應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至2分之1，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。原判決說明上訴人之販賣犯行，並無顯可憫恕之情，且經依前述減刑規定分別遞減其刑後，已無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，而無刑法第59條規定之適用；並以第一審已具體審酌包含上訴人之學經歷、家庭生活狀況，販賣既遂、未遂犯罪情節，毒品數量，犯罪後坦承犯行等刑法第57條之量刑審酌事項，所量定之刑罰，並未逾法律所規定之範圍，或有濫用其裁量權限、輕重明顯失衡之違法情形，而予維持。核係原審量刑職權之適法行使，於法無違。上訴意旨㈡㈢係就原審量刑職權之合法行使及原判決已論斷說明事項，徒憑己見，漫為指摘，並非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年6月13日
刑事第一庭審判長法官林勤純
法官劉興浪法官李麗玲法官劉方慈法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官鄭淑丰中華民國113年6月19日