裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第423號刑事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第423號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳俊昇 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第一九六一號，中華民國九十五年十月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第四二四五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍捌支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、小型十字型螺絲起子壹支均沒收。
事實
一、乙○○平日在臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場擺攤販賣玩具手槍等物，並自民國九十四年十二月底開始，向設址於臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓「楓愛林實業有限公司」之丁○○，以每支新臺幣（下同）八百五十元之代價，購買單據編號楓─２９，類別為四０一四．五ｍｍＣＯ２型之塑膠製空氣手槍七支，另以一支二千元之代價購入金屬製之空氣手槍，並由丁○○附贈供前揭空氣手槍使用之塑膠ＢＢ彈等物，詎乙○○因顧客反應前揭空氣手槍威力不足以射擊飛鳥，雖明知可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機管許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射鋼珠具殺傷力空氣手槍之犯意，先向居住於臺北縣三重市之戊○○購入強力彈簧後，再以其所有小型十字型螺絲起子一支，將上開購入之七支塑膠製空氣手槍分別加裝螺絲、螺絲帽，並將上述八支空氣手槍內之普通彈簧更換強力彈簧，改造為可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，復於跳蚤市場內，以改造完成之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍裝填鋼珠後，當場示範改造後威力已能射穿伯朗咖啡罐，惟當有顧客欲購買空氣手槍時，乙○○即會再以前揭小型十字型螺絲起子一支將強力彈簧拆下換回原來之普通彈簧至上述空氣手槍內，使其不具殺傷力後，再以每支空氣手槍附贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包，而以每支二千五百元之代價販售已換回普通彈簧之空氣手槍予不特定之人牟利。嗣於九十五年二月二十一日上午十一時許，經警接獲民眾檢舉前往乙○○前揭跳蚤市場攤位處當場查獲，並扣得乙○○已改造完成之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍八支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、乙○○所有供改造前揭空氣手槍使之具有殺傷力所用之小型十字型螺絲起子一支（扣得之十字型螺絲起子總計五支，其中有三支係小型十字型螺絲起子，供改造用係最小支之小型十字型螺絲起子），與改造無關而係乙○○供販賣空氣手槍或修理玩具所用之ＣＯ２鋼瓶一百七十八瓶（含六十九排有二排、三十排、十排）、鋼珠五十八包（含大顆五包、小顆五十三包）、尖嘴鉗七把（含斜口二把、尖嘴三把、撐開二把）、扳手三把（含小活動扳手一把、開口一把、固定鉗一把）、銼刀三把（含大支一把、小支二把）、Ｔ字扳手三把、電動鑽頭十一個（含手動二個、一般九個）、銅（鐵）管三十五支（含銅管八支、鐵管二十七支）、其他螺絲起子總計七支（十字型螺絲起子四支、一字起子二支、星形一支）、強力彈簧一包、供試射用之伯朗咖啡鐵罐三罐、試射鋼瓶一支（內含一包鋼珠）等物，並於同日十五時三十分許，由警帶同乙○○前往其位於臺北縣○○鎮○○街○○○號住處內扣得與本案無關而係乙○○供修理玩具所用之電動工具組（含配件計有電動工具一支、充電器一個、研磨頭三十一支、鑽頭五支、砂輪九片及五圈、砂輪接頭三支）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○與其辯護人雖辯稱被告乙○○遭以現行犯逮捕後，警察機關進行搜索扣得之八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，其中一支係警員命被告乙○○改換強力彈簧，另七支則係經警方在警局試射，空氣手槍七支係遭查獲之警員更換強力彈簧，故警方查封證據程序違法，是扣案八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍之證據能力應予排除云云（詳本院九十八年十月七日審判筆錄第七頁、第十一頁）。然查獲之警員甲○○於本院結證稱：查獲當時警員係接獲線報後在旁觀察，係有民眾前去詢問被告乙○○，再由被告乙○○當場更換強力彈簧，當被告乙○○更換強力彈簧後，警員才趨前盤查，扣押之八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍於返回分局後係當著被告乙○○之面將槍支朝鋁箔罐試射，被告乙○○一直在旁，並將扣押物封緘，當時被告乙○○一直在現場，並無警員在警局內更換強力彈簧之事實（詳本院九十八年十月七日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：請你簡單敘述查獲情形？）當初接獲線報在重新橋下有人販賣改造槍枝，對方很清楚說槍枝可以換彈簧，我們就到現場，到達現場時，我們並沒有佯裝客人，我們是在旁邊觀察，我發現有人過去詢問被告，詢問被告之後，被告會拿彈簧稍微掩飾一下即換裝過來，並且在現場試射。我們就趨前詢問，然後直接查扣。．．．（問：那他如何換裝彈簧？）詳細情形不記得，但是我記得他並非正大光明的換裝彈簧，我有看到他換裝彈簧。（問：你在原審表示，當時沒有民眾向被告詢問槍枝，只有你同事詢問他？）我們是先觀察，我們發現之後，我們再過去問他。那之前，有其他的民眾詢問。（問：你們查扣槍枝之後，有無將扣案槍枝以證物袋包裝？）我們當場扣押帶回分局，然後就封緘。被告當時一直在現場，證物並非我處理。（問：按照你們標準作業程序，你們查扣證物之後，是否可以再接觸？）我們要移送案子，需要照相，我們在警局有當著被告的面，將所有改造槍枝對著鋁箔罐試射，並且在筆錄上有敘明。（問：你在原審時表示，你沒有叫被告看？）被告當時一直都在旁邊。（問：被告不是一直在泡茶室？）那是在整理證物時，他才去泡茶室。」等語），核與警員丙○○及警員甲○○於原審證稱：警方查獲後，並未將扣案之槍枝拆解，亦未換裝強力彈簧等語（詳原審卷第五五頁至第五九頁），另甲○○於原審雖證稱：當時分局長、隊長有來察看查獲之物品，同仁有持查獲之槍枝其中一支裝填鋼珠，試射咖啡罐給分局長等人觀視等語，查獲之員警雖有持扣案之槍枝裝填鋼珠試射，然其目的僅為再度確認扣案之槍枝確具有殺傷力，並無更換強力彈簧等舉動。警員查獲本件犯行後，應將證物封存交由專門刑事鑑識人員鑑定，竟擅自試射查扣之槍枝，此舉雖有不當之處， 惟渠 等並未擅自拆解、改造扣案槍枝，未破壞證物之現狀，難謂程序不法，尚不能以員警曾試射扣案槍枝即謂槍枝遭員警更換強力彈簧，況且員警為執法之公務員，與被告乙○○並無怨隙，並無可能恣意誣陷被告乙○○而違法栽贓，被告乙○○及辯護人辯稱扣案槍枝其中一支係警員當場要求其更換強力彈簧，其餘七支係在警局遭警員更換強力彈簧及警方違法查封證據，故扣案之八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍均無證據能力云云，尚無可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第一百五十九條之五亦定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。經查對於本判決後引之各項書證，檢察官及被告乙○○及其辯護人於九十八年九月十六日本院準備程序（詳九十八年九月十六日本院準備程序筆錄第四頁稱：「（問：對於檢察官所提出上開犯罪事實之證據方法之證據能力、證明力，有何意見？提示並告以要旨）被告答：沒有意見，我同意作為證據。辯護人答：沒有意見，我同意作為證據。」等語）、九十八年十月七日本院審理時（該次本院審判筆錄第五頁至第八頁），均表示沒有意見而不予爭執，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能力。且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承在重新橋下跳蚤市場擺攤，並自九十四年十二月底開始，向丁○○以每支八百五十元之代價，購入七支塑膠製空氣手槍，另以一支二千元之代價購入金屬製之空氣手槍，因顧客反應前揭空氣手槍威力不夠打小鳥，所以向戊○○購入強力彈簧後，再以扣案其所有之小型十字型螺絲起子一支，將空氣手槍內之普通彈簧更換強力彈簧，如當有顧客欲購買空氣手槍時，被告乙○○即會將強力彈簧拆下換回原來之普通彈簧至空氣手槍內，再以每支空氣手槍附贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包，而以每支二千五百元之代價販售已換回普通彈簧之空氣手槍予不特定人等情（詳本院九十八年九月十六日準備程序筆錄第二頁稱：「（問：對於原審判決書所認定之犯罪事實，有何意見？提示並告以要旨）九十五年二月二十一日早上十一時於三重重新橋下的跳蚤市場被警查獲扣案的改造空氣槍八支，空氣槍是向住在北投之丁○○所購買，一支購入的價格是八百五十元，其中有一支是二千元。我是以原裝來賣，就是沒有換過彈簧的。我說會是原裝賣，但是如果是要威力強，我會在現場將彈簧拆起來，因為客人說要射程要準一點是否可以加強，我就會現場更換彈簧，這是客人有要求的時候，我才會現場更換給他們看，但是我在賣給客人時，我會將已經更換的彈簧換下來賣給客人，槍枝都是一支二千五百元來出售，我賣得槍枝都會贈送一條強力彈簧、塑膠彈三包、鋼瓶五支。我是從九十四年十二月開始向丁○○購買槍枝。（問：你更換彈簧所需要的工具要哪些？提示）只要十字的小螺絲起子就可以了。．．．最小支的那支十字螺絲起子會用到。」等語、本院九十八年十月七日審判筆錄第九頁稱：「是客人想要打小鳥，威力不夠，是否可以加強，我是說可以試試看將原本的普通彈簧，換成強力彈簧，結果試射的效果不錯，我會將原來的彈簧換回來之後，再附贈一個強力彈簧，我說我不能幫你們更換，你們自己更換，客人就向我以壹支二千五百元購買，我還沒有賣，當初來查獲時，我壹支都沒有賣出去，我本身是賣玩具的。」等語），惟矢口否認有何製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍犯行，辯稱：有底火的手槍才是具有殺傷力的手槍這是一般的常識，故利用空氣則非改造手槍，扣案之八支已改造完成之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍其中一支是警員叫我當場更換強力彈簧的，其他的七支則是警員在警局內更換的云云。辯護人為被告辯稱：被告乙○○本來沒有這樣的行為，而是因為警察喬裝客人要求被告乙○○所為更換彈簧的行為，這是陷害教唆，如果鈞院認為被告乙○○有製造殺傷力的槍械行為，請庭上斟酌扣案槍枝的殺傷力並非很大，也請給與被告乙○○較輕的刑度云云。經查：
（一）扣案之八支空氣手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：
１、槍枝管制編號0000000000號（編號一），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一三五、一三三、一三三公尺／秒，計算其動能為三．七四焦耳、三．六三焦耳、三．六三焦耳，單位面積動能分別為二三．四九、二二．八
０、二二．八０焦耳／平方公分。
２、槍枝管制編號0000000000號（編號二），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一三五、一三四、一三三公尺／秒，計算其動能為三．七四焦耳、三．六八焦耳、三．六三焦耳，單位面積動能分別為二三．四九、二三．一
四、二二．八０焦耳／平方公分。
３、槍枝管制編號0000000000號（編號三），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一三五、一三三、一三二公尺／秒，計算其動能為三．七四焦耳、三．六三焦耳、三．五七焦耳，單位面積動能分別為二三．四九、二二．八
０、二二．四六焦耳／平方公分。
４、槍枝管制編號0000000000號（編號四），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一三三、一三二、一三一公尺／秒，計算其動能為三．六三焦耳、三．五七焦耳、三．五二焦耳，單位面積動能分別為二二．八０、二二．四
六、二二．一二焦耳／平方公分。
５、槍枝管制編號0000000000號（編號五），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一二七、一二七、一二七公尺／秒，計算其動能為三．三一焦耳、三．三一焦耳、三．三一焦耳，單位面積動能分別為二十．七九、二十．七
九、二十．七九焦耳／平方公分。
６、槍枝管制編號0000000000號（編號六），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一三四、一三一、一三一公尺／秒，計算其動能為三．六八焦耳、三．五二焦耳、三．五二焦耳，單位面積動能分別為二三．一四、二二．一
二、二二．一二焦耳／平方公分。
７、槍枝管制編號0000000000號（編號七），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一三二、一三０、一三０公尺／秒，計算其動能為三．五七焦耳、三．五二焦耳、三．五二焦耳，單位面積動能分別為二二．四六、二一．七
八、二一．七八焦耳／平方公分。
８、槍枝管制編號0000000000號（編號八），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為一六四、一六三、一六二公尺／秒，計算其動能為五．五一焦耳、五．四五焦耳、五．三八焦耳，單位面積動能分別為三四．六七、三四．二
五、三三．八三焦耳／平方公分。
９、送鑑ＣＯ２鋼瓶十瓶，任係可供手槍使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶。
１０、鋼珠一包，係直徑約四．五五ｍｍ鋼珠。槍管三十五支，係長短、外徑大小不一之金屬管。
依據美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約
七八．六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿透人體皮肉層。此有九十五年四月二十五日刑鑑字第０九００二六五五九二號槍彈鑑定書一紙在卷可憑。是扣案之槍枝可發射鋼珠，且試射後彈丸單位面積動能均超過二十焦耳／平方公分，均具殺傷力乙節堪以認定。
（二）被告乙○○雖辯稱：有底火的手槍才是具有殺傷力的手槍這是一般的常識，故利用空氣則非改造手槍云云。惟「按證據之取捨及證據證明力之判斷與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟未違背論理法則及經驗法則，即不容指為違法；又認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，凡未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一、二項論罪，未經許可，販賣具有殺傷力之各類炸彈、爆烈物時，則應依同條例第十一條第一、二項論罪，如被告同時販賣仿造玩具手槍及子彈時，是否具有殺傷力，應各自分別鑑定，如仿造玩具手槍以裝有底火、火藥之子彈或金屬物可擊發並達可穿入人體皮肉層之動能之基準時，即具有殺傷力。並不以所販賣之子彈，因無底火，而無法以其所販賣之仿造手槍擊發，即據以認定該仿造手槍未具有殺傷力。」（詳最高法院八十四年度台非字第一一五號判決意旨），準此以觀，槍枝是否具有殺傷力，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，至於裝填之子彈或金屬物是否具有底火，乃係子彈或金屬物是否具有殺傷力之問題，是被告乙○○所辯有底火的手槍才是具有殺傷力的手槍這是一般的常識云云，認為改造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍並非改造槍支乙節，尚無可採。
（三）被告乙○○另辯稱不知道換裝強力彈簧後之改造空氣手槍威力已逾殺傷力之標準云云。惟查被告乙○○坦承其於跳蚤市場內換裝強力彈簧，並以鋼珠試射結果，均能射穿伯朗咖啡罐，且被告乙○○復供稱有當場向客人表示如果改裝強力彈簧過之槍枝是違規的等語（詳偵查卷第七頁至第八頁、第四三頁），且查獲之員警丙○○、甲○○亦於原審到庭證稱，查獲被告乙○○前，有看見被告試射查扣之空氣手槍，能射穿咖啡罐，復有扣案之咖啡罐、現場照片足以佐證，被告改造之空氣手槍已能射穿金屬製成之咖啡罐，更何況脆弱之人體皮肉層等情（詳原審卷第五七頁、第五九頁及第六一頁），被告乙○○辯稱其不知改造之空氣手槍已逾具殺傷力之標準，顯乃卸責之詞，不足採信。
（四）證人丁○○即出售合法空氣手槍者於原審結證稱：於九十四年十二月底販售玩具及合法空氣手槍給被告，而扣案之編號一、三、四、五、六、七、八之空氣手槍售價為一支八百五十元，編號二為一支二千元，除編號二之槍枝，其餘七支空氣手槍材質為塑膠，編號二之外殼則為金屬製成，該空氣手槍是搭配ＢＢ塑膠彈，不是鋼珠彈，不具殺傷力，彈丸單位面積動能未達二十焦耳／平方公分，而扣案之八支空氣手槍，除編號二之空氣手槍外，槍管部分均加裝螺絲及螺絲帽，編號八並加長槍管加以改造，伊販賣給被告時，有告知不可以改造，且販賣給被告時，原廠所附之多國語言操作說明書亦有載明「此款ＣＯ２槍符合內政部警政署玩具槍管理規則無底火槍枝，其輸出能量亦在二十焦耳以內，嚴禁自行更改內部結構材質」等語（詳原審判第六三頁至第六八頁），是丁○○販售空氣手槍給被告乙○○時，已告知被告乙○○不得改造擅自空氣手槍之內部材質，否則極有可能因此違法，復依據證人 董民海 之證詞，可知被告販售空氣手槍時，會示範如何更換強力彈簧且附贈強力彈簧一條給顧客，亦告知顧客如果換裝威力更強之彈簧屬於違法，足見被告對於空氣手槍不得任意改造，否則有可能觸法乙節顯然明知。
（五）被告乙○○及辯護人丁○○雖辯稱：扣案八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，其中一支係警員叫我當場更換強力彈簧的，其他的七支則是警員在警局內更換的云云，辯護人復以警員前揭行為係屬於「陷害教唆」云云為被告乙○○置辯，然查獲當時警員係接獲線報後在旁觀察，而係有民眾前去詢問被告乙○○，再由被告乙○○當場更換強力彈簧，當被告乙○○更換強力彈簧後，警員才趨前盤查，扣押之八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍於返回分局後係當著被告乙○○之面將槍支朝鋁箔罐試射，被告乙○○一直在旁，並將扣押物封緘，當時被告乙○○一直在現場，並無在警局內更換強力彈簧之事實，分據警員甲○○及丙○○於原審及本院審理時結證明確，足證並無任何警員教唆被告乙○○更換強力彈簧或警員在警局內更換強力彈簧之情形，是被告乙○○及其辯護人所辯，尚非事實，參以被告乙○○於本院準備程序及審理中業已自承會依顧客要求而以小型十字型螺絲起子一支更換強力彈簧至空氣手槍內等情，益徵被告乙○○所辯尚無可採信。
（六）綜上所述，互核以參，被告乙○○所辯各節尚不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告乙○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，修正後刑法第二條第一項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法之問題。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍罪，雖規定其罰金刑之最高度為新臺幣一千萬元，惟未規定其最低度，故應適用修正前刑法第三十三條第五款規定以資補充，而該條規定則有修正。而如適用修正前刑法第三十三條第五款規定，該罪最低可處銀元一元之罰金，上開罰金數額應依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以一比三之比例折算為新臺幣三元。惟若適用修正後刑法第三十三條第五款規定，則該罪最低僅能處罰金新臺幣一千元。比較結果，此部分以修正前法律之規定，對被告乙○○較為有利。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍罪。按依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯，其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪，而非二以上之罪名同時存在，是牽連犯為裁判上一罪，而吸收犯則為實質上一罪，二者不可相混淆。被告未經許可製造具殺傷力之空氣手槍槍枝之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍枝之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪，檢察官起訴意旨認被告乙○○應另成立未經計可持有可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍乙節，容有誤會，附此敘明。末查刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀可憫恕者」，係指犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，即有其適用，最高法院五十六年度台上字第二五一四號判決意旨可資參照。辯護人雖稱被告犯罪情節輕微，對社會危害尚非嚴重，請求酌減其刑云云。然有鑑於社會治安不佳，持槍強盜、擄人勒贖、殺人等重大刑案層出不窮，因此槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，刪除該條例第十條、第十一條之規定，將未經許可製造、販賣、持有可發射子彈或金屬具殺傷力之各式槍砲罪刑加重，即在遏止槍枝氾濫對社會潛在性之危害，本院審視被告犯罪之原因與環境，在客觀上並未足以引起一般同情，而顯然可憫，認為無刑法第五十九條所規定之情狀，不予酌減。
四、原審詳為調查，認被告事證明確，予以論罪科刑固非無見：惟：（一）罰金易服勞役之折算標準，以新法有利被告，詳後述，原審誤用舊法尚有未合。（二）被告乙○○於出售空氣手槍時，會以小型十字型螺絲起子一支將強力彈簧拆下換回原來之普通彈簧至上述空氣手槍內，使其不具殺傷力後，再以每支空氣手槍附贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包，而以每支二千五百元之代價出售已換回普通彈簧之空氣手槍予不特定之人，詳如後述，原判決誤認被告乙○○係就已換裝強力彈簧之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍出售予不特定之人，亦有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決即有如前之瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之前並無前科，素行尚稱良好，此有被告本院被告前案紀錄表在卷可稽，在治安敗壞之社會環境下，竟意製造具殺傷力之空氣手槍造成社會秩序之危害、槍枝數量、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按「最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑事庭會議決議：一、法律變更之比較適用原則（四）『比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較』；而該決議三、刑（二）易刑處分：『易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律』，亦即將易刑處分另作決議，不包括在上開『綜其全部罪刑之結果而為比較』之範圍內。故前開綜合比較之結果，雖以舊法（或新法）較有利於行為人而應一體適用舊法（或新法），然如經比較修正前後之易科罰金或易服勞役之折算標準，以新法（或舊法）之規定，較有利於行為人，即應適用新法（舊法）」（詳臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第三號、第四號、第五號、第六號之審查意見及研討結果）。經查關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二項、第三項原規定以一銀元以上三銀元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月，如罰金總額折算逾六個月時，以罰金總額與六個月之日數比例折算，上開數額並應適用刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條提高一百倍，再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以一比三之比例折算為以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日，惟修正後刑法第四十二條第三項則改為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，勞役期間則不得逾一年，如罰金總額折算逾一年時，以罰金總額與一年之日數比例折算，由此論之，在罰金數額未逾銀元五萬四千元時（以勞役期間六個月計算，每日折算銀元三百元，相當於新臺幣十六萬二千元），應以修正後之規定，對被告乙○○較為有利，是併科罰金部分並依修正後刑法第四十二條第三項之規定諭知易服勞役之折算標準，以示警懲。扣案之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍八支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號），為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收；另扣案小型十字型螺絲起子一支，係被告乙○○所有用以更換強力彈簧使之成為可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍等事實，此據被告乙○○供明在卷（詳本院九十八年九月十六日準備程序筆錄第二頁），係被告乙○○所有供犯本案製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍罪所用之物，亦應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收；至另扣案之ＣＯ２鋼瓶一百七十八瓶（含六十九排有二排、三十排、十排）、鋼珠五十八包（含大顆五包、小顆五十三包）、尖嘴鉗七把（含斜口二把、尖嘴三把、撐開二把）、扳手三把（含小活動扳手一把、開口一把、固定鉗一把）、銼刀三把（含大支一把、小支二把）、Ｔ字扳手三把、電動鑽頭十一個（含手動二個、一般九個）、銅（鐵）管三十五支（含銅管八支、鐵管二十七支）、其他螺絲起子總計七支（十字型螺絲起子四支、一字起子二支、星形一支）、強力彈簧一包、供試射用之伯朗咖啡鐵罐三罐、試射鋼瓶一支（內含一包鋼珠）、電動工具組（含配件計有電動工具一支、充電器一個、研磨頭三十一支、鑽頭五支、砂輪九片及五圈、砂輪接頭三支）等物，或係被告乙○○供販賣空氣手槍所用之物或係被告乙○○供修理玩具所用之工具，而與本案被告乙○○製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍犯行部分無關，爰不另為沒收之諭知。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）起訴意旨另略以：被告乙○○復於如事實欄一所示之時間，以每支二千五百元之代價出售已更換強力彈簧之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍予不特定人牟利，因認被告乙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之販賣可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍罪嫌，且與本院前揭認定有罪之製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍罪具有裁判上一罪之修正前刑法牽連犯之關係等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院二十九年度上字第三一０五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。
（三）訊據被告乙○○堅詞否認有此部分販賣可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍之犯行，辯稱：當有顧客想購買空氣手槍時，我即會再以前揭小型十字型螺絲起子一支將強力彈簧拆下換回原來之普通彈簧至上述空氣手槍內，再以每支空氣手槍附贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包，而以每支二千五百元之代價販售已換回普通彈簧之空氣手槍給別人等語。經查證人即曾向被告乙○○購買過玩具槍枝之董民海於原審證稱：我有向被告乙○○買過玩具手槍，但是是原裝的未換裝過強力彈簧，被告乙○○在賣給我時有說明可更換強力彈簧將射擊力加強但我不會拆解更換，他賣時有送一條彈簧但我沒有要，當時他是以二千五百元出價，但我們是二千元成交，時間在九十五年農曆過年初五或初六在臺北縣三重市重新橋跳蚤市場購買，由於我買的當時並未留有資料，後因玩具槍有故障，所以我拿去給被告乙○○維修，被告乙○○在賣槍時有試射，買是一把玩具手槍及二包ＢＢ彈、五瓶氣瓶，被告乙○○賣槍給我時有說可換強力彈簧但有說如果更換是違法的等語（詳原審卷第二十頁至第二三頁），核與被告乙○○所辯各節相符，足證被告乙○○出售空氣手槍時，係將強力彈簧拆下換回原來之普通彈簧至上述空氣手槍內，使其不具殺傷力後，再以每支空氣手槍附贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈等物，以每支二千五百元之代價販售已換回普通彈簧之空氣手槍予不特定人等節已臻明確，顯見被告乙○○並未出售其已改造完成之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍予他人，尚難認為被告乙○○之行為與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項販賣可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍之構成要件相符，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○確有此部分起訴意旨所指販賣可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍犯行，則依前揭說明，自屬不能證明被告乙○○此部分犯罪。又因起訴意旨認此部分與上開判決有罪部分，係修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，一併敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國98年10月21日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國98年10月21日