裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4377號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4377號上訴人即被告甲○○義務辯護人 載銀生 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1961號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第4245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍捌支（槍枝管制編號0000000000號至0000000000號）、高壓鋼瓶壹佰柒拾玖瓶、鋼珠伍拾捌包、彈簧壹包、尖嘴鉗柒支、鐵鎚伍支、扳手叁支、挫刀拾支、Ｔ字扳手叁支、電動鑽頭拾壹個、槍管叁拾伍支、螺絲起子捌支、電鑽壹盒均沒收。
事實
一、甲○○在臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場擺攤販賣玩具手槍等物，其明知可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機管許可，不得製造、販賣、持有，於民國九十四年十二月底，以一支新臺幣（下同）八百五十元之代價，向 吳智達 購買楓-294014.5mmCO2塑膠製之空氣手槍七支，另以一支二千元之代價購買金屬製之空氣手槍一支，因顧客反應空氣手槍威力不佳，竟意圖營利，將上開購買之七支塑膠製空氣手槍分別加裝螺絲、螺絲帽，並將上述八支空氣手槍內之普通彈簧更換強力彈簧，改造為可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，並在跳蚤市場內，以改造之空氣手槍裝填鋼珠後，當場示範改造後威力已能射穿咖啡罐，並以一支二千五百元之代價販售給不特定人牟利。嗣於95年2月21日11時許，在上址為警查獲，扣得其所有之改造空氣手槍八支（槍枝管制編號0000000000號至0000000000號）、供販賣所用之二氧化碳高壓鋼瓶一百七十九瓶（起訴書誤載為一百七十八瓶）、鋼珠五十八包、彈簧一包及供改造空氣手槍所用之尖嘴鉗七支、鐵鎚五支、扳手三支、挫刀十支（起訴書誤載為三支）、Ｔ字扳手三支、電動鑽頭十一個、槍管三十五支、螺絲起子八支，供試射之伯朗咖啡罐空瓶三瓶等物，並於同日十五時三十分許在位於臺北縣○○鎮○○街○○○號住處扣得改造空氣手槍所用之電鑽一盒。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○固不否認於上開時間地點販賣空氣手槍等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊自九十四年起在臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場設置攤位，伊販賣的是合法空氣手槍，因為客人要求威力要加強，所以伊會當場示範更換強力彈簧，並試射咖啡罐給客人看更換彈簧後之空氣手槍可以射穿咖啡罐，但是有告訴客人更換彈簧是違規的，伊販賣時會將強力彈簧取下，換回原來之彈簧，將原廠之合法空氣手槍以二千五百元之價格販賣給客人，並附贈一條強力彈簧、鋼瓶五支、塑膠彈三小包，伊並不知道改造後之空氣手槍威力已達具殺傷力之情形，而且警察時常在跳蚤市場巡邏，亦未告知不得販賣空氣手槍云云。辯護人為被告辯稱，被告如果知道是違禁物品，不會公然販售，被告僅是於販賣空氣手槍之際，附贈強力彈簧一條，不構成改造槍枝犯行；退步言之，如認被告有罪，依據內政部警政署之鑑定報告，本件扣案槍枝之殺傷力並非強大，至多傷害人體皮膚，故情輕法重，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。經查：
㈠扣案之八支空氣手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：
⑴槍枝管制編號0000000000號（編號一），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為135、133、133公尺/秒，計算其動能為3.74焦耳、3.63焦耳、3.63焦耳，單位面積動能分別為23.
49、22.80、22.80焦耳/平方公分。⑵槍枝管制編號0000000000號（編號二），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為135、134、133公尺/秒，計算其動能為3.74焦耳、3.68焦耳、3.63焦耳，單位面積動能分別為23.49、23.14、22.80焦耳/平方公分。
⑶槍枝管制編號0000000000號（編號三），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為135、133、132公尺/秒，計算其動能為3.74焦耳、3.63焦耳、3.57焦耳，單位面積動能分別為23.49、22.80、22.46焦耳/平方公分。
⑷槍枝管制編號0000000000號（編號四），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為133、132、131公尺/秒，計算其動能為3.63焦耳、3.57焦耳、3.52焦耳，單位面積動能分別為22.80、22.46、22.12焦耳/平方公分。
⑸槍枝管制編號0000000000號（編號五），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為127、127、127公尺/秒，計算其動能為3.31焦耳、3.31焦耳、3.31焦耳，單位面積動能分別為20.79、20.
79、20.79焦耳/平方公分。⑹槍枝管制編號0000000000號（編號六），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為134、131、131公尺/秒，計算其動能為3.68焦耳、
3.52焦耳、3.52焦耳，單位面積動能分別為23.14、22.12、22.12焦耳/平方公分。
⑺槍枝管制編號0000000000號（編號七），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為132、130、130公尺/秒，計算其動能為3.57焦耳、3.52焦耳、3.52焦耳，單位面積動能分別為22.46、21.
78、21.78焦耳/平方公分。⑻槍枝管制編號0000000000號（編號八），係以小型二氧化
碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好，經裝填直徑4.5mm、重量0.41g鋼珠試射三次，測得鋼珠速度為164、163、162公尺/秒，計算其動能為5.51焦耳、5.45焦耳、5.38焦耳，單位面積動能分別為34.67、34.
2533.83焦耳/平方公分。⑼送鑑CO2鋼瓶十瓶，任係可供手槍使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶。
⑽鋼珠一包，係直徑約4.55mm鋼珠。槍管三十五支，係長短、外徑大小不一之金屬管。
依據美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿透人體皮肉層。此有95年4月25日刑鑑字第0900265592號槍彈鑑定書1紙在卷可憑。再按認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，凡未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應依槍砲彈藥刀械管制條例論罪，如被告同時販賣仿造玩具手槍及子彈時，是否具有殺傷力，應各自分別鑑定，如仿造玩具手槍以裝有底火、火藥之子彈或金屬物可擊發並達可穿入人體皮肉層之動能之基準時，即具有殺傷力。並不以所販賣之子彈，因無底火，而無法以其所販賣之仿造手槍擊發，即據以認定該仿造手槍未具有殺傷力，此有最高法院84年度台非字第115號判決要旨可參。是扣案之槍枝可發射鋼珠，且試射後彈丸單位面積動能均超過20焦耳/平方公分，均具殺傷力乙節堪以認定。
㈡被告辯稱不知道換裝強力彈簧改造空氣手槍後之威力已逾
殺傷力之標準，惟查，被告坦承其於跳蚤市場內換裝強力彈簧，並以鋼珠試射結果，均能射穿伯朗咖啡罐，且查獲之員警 胡松男 、 黃立彰 亦到庭證稱，查獲被告前，有看見被告試射查扣之空氣手槍，能射穿咖啡罐，復有扣案之咖啡罐、現場照片足以佐證，被告改造之空氣手槍已能射穿金屬製成之咖啡罐，更何況脆弱之人體皮肉層，被告辯稱其不知改造之空氣手槍已逾具殺傷力之標準，顯乃卸責之詞，不足採信。
㈢證人吳智達即出售合法空氣手槍給被告者到庭結證稱：於
94年12月底販售玩具及合法空氣手槍給被告，而扣案之編號一、三、四、五、六、七、八之空氣手槍售價為一支八百五十元，編號二為一支二千元，除編號二之槍枝，其餘七支空氣手槍材質為塑膠，編號二之外殼則為金屬製成，該空氣手槍是搭配BB塑膠彈，不是鋼珠彈，不具殺傷力，彈丸單位面積動能未達20焦耳/平方公分，而扣案之八支空氣手槍，除編號二之空氣手槍外，槍管部分均加裝螺絲及螺絲帽，編號八並加長槍管加以改造，伊販賣給被告時，有告知不可以改造，且販賣給被告時，原廠所附之多國語言操作說明書亦有載明「此款CO2槍符合內政部警政署玩具槍管理規則無底火槍枝，其輸出能量亦在20焦耳以內，嚴禁自行更改內部結構材質」等語。是吳智達販售空氣手槍給被告時，已告知被告不得改造擅自空氣手槍之內部材質，否則極有可能因此違法。復依據證人 董民海 之證詞，可知被告販售空氣手槍時，會示範如何更換強力彈簧且附贈強力彈簧一條給顧客，亦告知顧客如果換裝威力更強之彈簧屬於違法，足見被告對於空氣手槍不得任意改造，否則有可能觸法乙節顯然明知。
㈣被告及辯護人辯稱槍枝經警方在警局試射，改造槍枝係遭
查獲之員警更換為較強力之彈簧，警方查封證據程序違法云云。然當時查獲之員警胡松男、黃立彰到庭證稱，警方查獲後，並未將扣案之槍枝拆解，亦未換裝強力彈簧等語。雖黃立彰證稱，當時分局長、隊長有來察看查獲之物品，同仁有持查獲之槍枝其中一支裝填鋼珠，試射咖啡罐給分局長等人觀視等語，查獲之員警雖有持扣案之槍枝裝填鋼珠試射，然其目的僅為再度確認扣案之槍枝確具有殺傷力，並無更換強力彈簧等舉動。員警查獲本件犯行後，應將證物封存交由專門刑事鑑識人員鑑定，竟擅自試射查扣之槍枝，此舉雖有不當之處，惟渠等並未擅自拆解、改造扣案槍枝，未破壞證物之現狀，難謂程序不法，尚不能以員警曾試射扣案槍枝即謂槍枝遭員警更換強力彈簧，況且員警為執法之公務員，與被告並無怨隙，並無可能恣意誣陷被告而違法栽贓，被告及辯護人辯稱扣案槍枝遭員警更換強力彈簧及警方違法查封證據之詞，並無可採。
㈤又被告雖辯稱伊販賣本件空氣手槍之時，並無將原廠之彈
簧取下，只有附贈強力彈簧一條，不構成製造、販賣具殺傷力之槍枝罪云云。然查，被告於偵查中，經檢察官訊問為何買一支八百五十元而以二千五百元售出？其坦承將原先購買之空氣手槍內之普通彈簧變更為比較硬的彈簧。檢察官接續詢問：改造成比較硬的彈簧可以射穿鋁罐？被告答稱：是的，我是用鋼珠，鋁罐射穿給客人看等語。按「所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造。上訴人將不具殺傷力之子彈改造成具殺傷力之子彈，自屬製造子彈之行為」，最高法院86年台上字第7588號判決可資參照。依據證人吳智達之上開證詞，可知被告原先購買之塑膠製空氣手槍原為一支八百五十元，被告嗣後自行將槍管加裝螺絲、螺絲帽，使槍管、槍身更加堅固，並更換強力彈簧以增強空氣手槍之動能，因此塑膠製之空氣手槍亦能發射鋼珠，被告復指導顧客更換普通彈簧為強力彈簧之方式，並於販售之時附加強力彈簧一條，故被告將空氣手槍之槍管加裝螺絲、螺絲帽，及將普通彈簧更換為強力彈簧，使空氣手槍得以裝填鋼珠發射，顯然係將不具殺傷力僅能發射ＢＢ塑膠彈之空氣手槍改造為可發射鋼珠能穿透人體皮肉層具殺傷力之槍枝無異。又倘非被告上開改造行為，一支八百五十元之空氣手槍何以攀高價格為二千五百元，被告焉可從中獲取將近百分之二百之暴利（利潤高達一千六百五十元），被告販售之對象，苟非欲購買改造過之空氣手槍，何以以高出吳智達等模型玩具商家所販售之八百五十元之代價購買，在在彰顯被告意圖營利未經許可，將空氣手槍改造為具殺傷力之槍枝並販賣牟利。
㈥被告辯稱不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、㈠按被告行為後，刑法及其施行法於95年7月1日修正施行
，另罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除。依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已實質影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第二條第一項所定之法律變更（最高法院83年度台非字第199號判決意旨參照）。茲比較說明如下：
⑴被告行為後，原刑法第五十五條關於牽連犯，應依重處斷
之規定刪除，修正後刑法應論以數罪，依刑法第二條第一項之規定比較結果，以修正前刑法對被告有利。
⑵被告行為後，刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準已
由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為後之新法較為有利於被告。
㈡核被告甲○○所為，係販槍砲彈藥刀械管制條例第八條第
一項製造、販賣可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍罪。按依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯，其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪，而非二以上之罪名同時存在，是牽連犯為裁判上一罪，而吸收犯則為實質上一罪，二者不可相混淆。被告未經許可製造具殺傷力之空氣手槍槍枝之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍枝之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪。而被告所犯製造、販賣可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍二罪間，有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條規定應從一重論斷。起訴書認為係想像競合犯，容有誤會，附此敘明。次按刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀可憫恕者」，係指犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，即有其適用，最高法院五十六年度臺上字第二五一四號判決意旨可資參照。辯護人雖稱被告犯罪情節輕微，對社會危害尚非嚴重，請求酌減其刑云云。然有鑑於社會治安不佳，持槍強盜、擄人勒贖、殺人等重大刑案層出不窮，因此槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，刪除該條例第十條、第十一條之規定，將未經許可製造、販賣、持有可發射子彈或金屬具殺傷力之各式槍砲罪刑加重，即在遏止槍枝氾濫對社會潛在性之危害，本院審視被告犯罪之原因與環境，在客觀上並未足以引起一般同情，而顯然可憫，認為無刑法第五十九條所規定之情狀，不予酌減。原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：罰金易服勞役以新法有利被告，原審誤用舊法尚有未合，原判決應予以撤銷改判。爰審酌被告素行良好、在治安敗壞之社會環境下，竟意圖營利而製造、販賣具殺傷力之空氣手槍造成社會秩序之危害、槍枝數量、犯罪所獲取利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分依刑法第四十二條第三項規定併諭知易服勞役之折算標準，以示警懲。
三、扣案之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍捌支（槍枝管制編號0000000000號至0000000000號），為違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。又高壓鋼瓶一百七十九瓶、鋼珠五十八包、彈簧一包，為被告所有供販賣改造之空氣手槍所用之物；尖嘴鉗三把、鐵鎚五支、扳手三支、挫刀十支、T字扳手三支、電動鑽頭十一個、槍管三十五支、螺絲起子八支、電鑽一盒，為被告所有供製造具殺傷力之空氣手槍之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
四、被告請求傳訊證人吳智達訊問其殺傷力是否瞭解？本院查與本案待證事實無關，自無傳喚之必要。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第
1、2款、修正前刑法第55條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年1月11日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國96年1月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。