裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(一)字第23號刑事判決
裁判日期：民國89年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(一)字第二三號
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告丙○○右二人指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告甲○○選任辯護人黃溫信律師右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第八二號中華民國八十八年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○八九一、一○九九五、一二四一○、一二五三九號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役以叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案之手槍壹支（含彈匣壹個），沒收。又共同使人受重傷未遂，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑拾壹年陸月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役以叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案之手槍壹支（含彈匣壹個），沒收。
丙○○共同使人受重傷未遂，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾犯賭博罪，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，於民國（下同）八十六年十一月執行完畢，仍不知悔改，於八十六年八、九月間，受 吳志豐 （已死亡，另為不起訴處分）之託，代為保管美國BERETTA廠製口徑9mm之手槍一支及子彈十二發，將之藏放於台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號家中，未經許可，無故寄藏該等槍彈；嗣甲○○即乙○○之姐夫，因工資問題而與戊○○發生糾紛，於八十七年七月間遭戊○○帶同不詳姓名者多人毆打成傷，甲○○乃將上情告知乙○○，乙○○則暗自攜帶前揭槍彈，並找來丙○○，二人共同基於重傷害犯意之聯絡，於同年九月六日十七時三十分許，同往清心租車行租得車號00－0000號自用小客車一部，由丙○○駕駛上開車輛載乙○○至戊○○台南縣大內鄉石湖村石子瀨二七一號住所，到達其住處附近後，乙○○交給丙○○無線電通話器一具，並囑丙○○在車上等候接應，於其呼叫時，即將車調頭至路口待其上車，乙○○下車進入羅宅，問明戊○○身分後，即以槍抵住戊○○腰部，命戊○○偕同至巷口，並以無線電通話器告知丙○○稱：「我出來了」，此時，戊○○恐遭押走，欲趁機逃跑，方跑數步，乙○○便朝戊○○腳部射擊，戊○○應聲倒地，乙○○復朝戊○○下身射擊，總共連開八槍後，乙○○迅即乘丙○○所駕駛之上開車輛逃逸，戊○○則受有雙側股骨開放性骨折、左股靜脈撕裂傷、左陰囊撕裂傷、右坐骨神經撕裂等傷害，而重傷未遂。嗣乙○○於同年月十四日二十二時三十分許，因非法持有上開槍械，在台北縣板橋市板橋火車站前為警查獲，並扣得上開手槍一支（含彈匣一個），子彈四發（四發子彈因鑑識，已試射完畢，另乙○○持有槍彈部分，另案已裁定交付感訓處分確定）。
二、案經台南縣警察局善化分局報請、台北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署及戊○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告乙○○、丙○○部分：
一、前揭被告乙○○於八十六年八、九月間，受吳志豐（已死亡，另為不起訴處分）之託，代為保管美國BERETTA廠製口徑9mm之手槍一支及子彈十二發，將之藏放於台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號家中，未經許可，無故寄藏該等槍彈之事實，迭據被告乙○○於原審偵審中及本院審理時供承不諱，除被告乙○○至被害人戊○○住處射擊八顆子彈致戊○○受傷具有殺傷力之外，且有扣案前開手槍一支（含彈匣一個）及子彈四發（均已試射完畢）在卷可資佐證，該扣案之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均具殺傷力，現場查獲之彈頭、彈殼，經送鑑驗結果，認係由該槍所擊發，此有該局八十七年九月十七日刑鑑字第七○六一九號及八十七年十月一日刑鑑字第七一三一四號鑑驗通知書在卷可按，被告乙○○寄藏手槍及子彈犯行堪以認定。
二、前揭被告乙○○持上開手槍子彈，由丙○○駕駛上開車輛載至被害人戊○○住處，交給丙○○無線電通話器一具，並囑丙○○在車上等候接應，下車進入找到戊○○後，朝戊○○腳部射擊，戊○○應聲倒地，乙○○復朝戊○○下身射擊，總共連開八槍後，迅即乘丙○○所駕駛之上開車輛逃逸之事實，業據被告乙○○於原審偵審中及本院審理時供承不諱，核與被害人戊○○供述情節相符，復有扣案前開手槍一支及子彈四發（含彈匣一個）在卷可資佐證，該手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均具殺傷力，現場查獲之彈頭、彈殼，經送鑑驗結果，認係由該槍所擊發，此有該局八十七年九月十七日刑鑑字第七○六一九號及八十七年十月一日刑鑑字第七一三一四號鑑驗通知書在卷可按，又被害人戊○○被射擊八槍而受有雙側股骨開放性骨折、左股靜脈撕裂傷、左陰囊撕裂傷、右坐骨神經撕裂之傷害，有財團法人奇美醫院出具診斷證明書附卷可稽，依該診斷證明書所載，被告乙○○射擊位置均係朝被害人之身體腿部及腳部等非要害之處射擊，自應無殺害被害人之殺人犯意，惟查被告乙○○舉槍朝戊○○腳部射擊，戊○○應聲倒地後，復朝戊○○下身射擊，總共連開八槍，致戊○○受有雙側股骨開放性骨折、左股靜脈撕裂傷、左陰囊撕裂傷、右坐骨神經撕裂之傷害，其射擊戊○○之下身之行為，被告乙○○於本院辯稱：無叫戊○○殘廢或叫他死之意，只是教訓他云云。然因被告乙○○舉槍朝戊○○雙腿射擊，其射擊戊○○腳部、下身，且共連開八槍，不僅傷及腿股骨及坐骨神經，並傷及左陰囊，足見其有使戊○○下肢殘廢之重傷害犯意，被害人戊○○雖未至毀敗下肢或生殖機能之重傷害程度，被告乙○○亦應構成使人受重傷害未遂罪，是被告乙○○上開之自白核與事實相符，事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
三、被告丙○○於前開時地駕車載被告乙○○至告訴人戊○○住處，被告乙○○並交付一具無線電對講機等情，為被告丙○○供承不諱，雖辯稱：伊並不知道乙○○是要去找戊○○云云。但查被告丙○○於偵查中供稱：「是他（指乙○○）向我說，他姐夫被人毆打，叫我一起去理論．．他告訴我他有帶東西，但我不知道他帶何東西。」等語（見八十七年度偵字第一○八九一號偵查卷第二十六頁），而被告乙○○於原審八十八年三月十一日調查中，亦供陳：扺達戊○○住處附近後，有交無線電對講機給丙○○等情，參之告訴人戊○○於原審八十八年四月二十二日調查中供稱：「．．乙○○在屋內拿槍押我出去，．．他（指乙○○）有戴耳機，對無線電說，我要出來了。」等語，顯見被告丙○○知悉乙○○攜有兇器前去尋仇，而係以共同重傷害之犯意，且駕車接應被告乙○○逃走之行為分擔，應可認定。此外，復有財團法人奇美醫院出具戊○○受傷之診斷證明書附卷可稽，參以被告丙○○於原審以傷害罪予以判刑後並無不服，本件事證明確，被告丙○○共犯重傷害未遂犯行洵堪認定。
四、被告乙○○自八十六年八、九月間，受託保管上開槍、彈，至八十七年九月十四日為警查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年月二十六日生效，而其寄藏之行為係行為之繼續，非狀態之繼續，被告受託保管上開槍、彈應依最後行為時之法律處斷，核被告乙○○所為，係犯八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告乙○○以一行為觸犯上開寄藏手槍、子彈二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。被告乙○○持上開槍彈擊傷告訴人戊○○，係犯刑法第二百七十八條第一、三項之重傷未遂罪，其持有槍彈部分，則為寄藏之單純持有繼續犯之一部分，與未經許可寄藏手槍罪不容割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪（最高法院八十一年度台上字第一五○八號判例參照）。被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十八條第一、三項之重傷未遂罪。公訴人認被告乙○○、丙○○係刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。因僅止重傷害未遂之程度，應依刑法第二十六條規定，按既遂犯之刑減輕之。被告乙○○、丙○○二人就重傷害未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告乙○○所犯未經許可寄藏手槍罪與另犯重傷害未遂罪，犯意各別，應分論併罰。被告乙○○曾犯賭博罪，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十一月執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。
五、原審予被告乙○○、丙○○論罪科刑固非無見。惟起訴書及原判決認被告乙○○、丙○○持上開槍彈擊傷告訴人戊○○，僅成立普通傷害罪，洵有未當；且以被告乙○○未經許可寄藏手槍罪與重傷害罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷，委有違誤。公訴人上訴意旨認被告乙○○、丙○○應負殺人之不確定故意刑責云云，指摘原判決不當，然微論公訴人係以傷害罪起訴，起訴書且敍明為何不成立殺人未遂罪，一審判決後忽而主張成立殺人之不確定故意，其前後主張相互齟齬，本院參酌被告乙○○於近距離持槍射擊被害人，且當時槍內有十二顆子彈，欲殺死被害人甚為容易，然未殺害之，足見無殺人之犯意。被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，雖均無理由，但原判決關於被告乙○○、丙○○部分既有可議之處，自無可維持，應由本院就被告乙○○、丙○○部分撤銷改判之。爰審酌被告乙○○、丙○○二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處被告乙○○未經許可寄藏手槍罪有期徒刑八年，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役以三百元即新台幣九百元折算一日；共同使人受重傷未遂罪處有期徒刑四年；並定應執行刑為有期徒刑十一年六月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役以三百元即新台幣九百元折算一日。扣案之手槍壹支（含彈匣一個），為違禁物，應予沒收。至於子彈四顆，已因鑑驗，試射完畢，非違禁物，不予沒收。量處被告丙○○共同使人受重傷未遂罪有期徒刑二年六月。又因被告丙○○係隨乙○○到場接應，惡性不大，情輕法重，依刑法第五十九條予以減輕，酌處為有期徒刑一年六月。
六、另公訴意旨以：被告丙○○上開行為，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項第十二條第四項之罪嫌云云。訊據被告丙○○堅詞否認有與被告乙○○共犯未經許可持有手槍、子彈之犯行，辯稱：伊與乙○○前往戊○○住處時並不知道他身上帶有上開槍彈，至於警訊中所載伊知悉乙○○帶有「東西」，乃係因伊警訊時陳述對於乙○○槍擊後目睹其持有手槍等情而為警所誤載等語；按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院五十年台上字第一○六○號判例意旨參照）。被告乙○○持有上開槍彈，在對戊○○槍擊之前均未告知被告丙○○等情，迭據被告乙○○於警訊時、偵查中及原審審理時供述在卷，又被告乙○○於八十七年九月十五日遭台北縣警察局查獲時亦即供稱：「我只有找丙○○陪我去理論，但事先我沒讓丙○○知道我有帶槍。」等語（見八十七年度偵字第一○九九五號偵查卷第七頁），核與被告丙○○所辯情節相符。再者，八十七年九月十二日、十三日被告丙○○於台南縣警察局善化分局制作之警訊筆錄中明確記載，被告丙○○供稱：被告乙○○所持手槍係 沈宏彥 所交付等情，然被告丙○○於偵查中卻供稱：「警察問我清不清楚（槍之來源），我說不清楚。」等語（見八十七年度偵字第一○八九一號偵查卷第二十七頁），另被告乙○○於八十七年九月十五日在臺灣板橋地方法院檢察署偵查中則供稱：遭查獲之槍彈係吳志豐所交付等情（見該署八十七年度偵字第二○五六八號偵查卷第十九頁），核與前開警訊筆錄所載尚非一致，故被告丙○○警訊所載之陳述，顯有部分出於警察臆測所為之記載，尚難僅憑警訊中載有：「我〈即被告丙○○〉則向乙○○說你要過去談，為何要帶東西（此時我心想知道他帶東西指手槍）。」等語，遽認被告丙○○確已知悉被告乙○○持有上開槍彈，故依揭判例意旨，被告乙○○所持上開槍彈之行為，並非被告丙○○可得預見，難認其應與被告乙○○就此部分負共同正犯之責，此部分犯罪，則屬不能證明。因公訴人認被告丙○○此部分事實與前開論罪科刑之傷害犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
乙、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○因工資問題而與戊○○有糾紛，八十七年七月間，在台南縣下營鄉茅港村七鄰二二一號為戊○○帶同不詳姓名者多人毆打成傷，因而懷恨在心，亟思報復，乃將上情告知其妻弟即被告乙○○，被告乙○○則找來被告丙○○，三人於同年八月中旬某日晚上，由被告甲○○帶往台南縣大內鄉石湖村石子瀨二七一號戊○○住宅附近堪查地形後，於九月六日十七時三十分許，由被告甲○○電告清心租車行，再由被告乙○○與丙○○前往租得車號00－000號自用小客車一部，被告乙○○並攜帶前揭槍彈，與被告丙○○一起至戊○○上開住所找戊○○，到達羅宅附近後，被告乙○○即交被告丙○○無線電通話器一具，並囑被告丙○○在車上等候接應，於其呼叫時，即將車調頭至路口待其上車，被告乙○○則持槍下車進入羅宅後，見戊○○即將子彈上膛，問明戊○○身分後，即以槍抵住戊○○腰部，強押戊○○至巷口，以無線電通話器告知被告丙○○稱：「我出來了」，此時，戊○○恐遭押走，欲趁機欲逃跑，方跑數步，被告乙○○便朝戊○○腳部射擊， 羅某 應聲倒地，復朝羅某下身連開數槍後，二人迅即乘車逃逸，戊○○則受有雙側股骨開放性骨折、左股靜脈撕裂傷、左陰囊撕裂傷、右坐骨神經撕裂之傷害，因認被告甲○○亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪嫌及刑法第二百七十七條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院三十年上第字八一六號判例參照）。訊據被告甲○○堅詞否認有與被告乙○○共犯未經許可持有手槍、子彈及傷害犯行，辯稱：伊欲對戊○○提出傷害告訴，不知其住址，為查址乃於八十七年八月間與乙○○、丙○○至戊○○住處，伊因怕戊○○發現再傷害伊，故借用 顏泰山 之車輛，並夥同乙○○、丙○○前往；另同年九月六日伊係因乙○○要借用伊車輛，伊要用車無法出借，始代其電詢車行是否有車租借，伊未租到，嗣由乙○○自行前往該車行租得前開車輛等語。
三、經查，按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院五十年台上字第一○六○號判例意旨參照）。被告乙○○持有上開槍彈對戊○○槍擊之前並未告知被告甲○○，其係基於個人一時氣憤始槍傷戊○○等情，迭據被告乙○○於警訊時、偵查中及歷審審理時供述在卷，核與被告丙○○於原審八十八年三月九日調查時供稱：「我有聽見 余向姜 說要告戊○○，不要去找羅理論，余並沒有叫我和姜去教訓戊○○。」等語相符，故被告乙○○、丙○○自始即堅稱被告甲○○對於告訴人遭傷害乙節並非知情甚明。並據證人顏泰山於八十七年九月十五日警訊時供稱：「．．在車上甲○○告訴乙○○知道位置就好，不要去找戊○○，我已打算和解．．。」等語，足見被告甲○○辯稱：與被告乙○○於八十七年八月間至戊○○住處附近，係欲確定戊○○之住址以利提出告訴等詞，顯非無稽。再者，被告乙○○、丙○○於八十七年九月六日三時許至被告甲○○住處，被告乙○○喝酒、被告丙○○在睡覺等情，業據被告乙○○、丙○○供承在卷，被告甲○○於原審八十八年二月二日調查中亦供稱：「（八十七年九月六日槍擊案發生何時回家？）下午五點回家。」等語，是被告甲○○果若與被告乙○○、丙○○事前謀議欲共同傷害告訴人戊○○，何以未於被告乙○○、丙○○三時到達其住處時，隨即返家共同謀議？又被告甲○○電詢清心車行未租得車輛後，何不直接至該車行洽租或詢他車行以爭取時效，嗣任由被告乙○○自行前往租得上開車輛？是尚難僅憑被告甲○○曾代被告乙○○電詢租車未果，遽予認定其與被告乙○○、丙○○有傷害告訴人戊○○之犯意聯絡。綜上所述，被告甲○○所辯應可採信，此外復查無其他積極證據足認被告甲○○確有此部分犯行，應認此部分犯罪不能證明。
四、原審就被告甲○○部分，以犯罪不能證明，為無罪判決之諭知，認事用法，均無不合。公訴人就此部分上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
丙、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十八條第一項、第三項、第二十六條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第五十九條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國八十九年三月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一
項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯之。