臺灣高等法院臺南分院88年度重上更(四)字第333號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上更(四)字第333號刑事判決

裁判日期：民國89年03月22日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度重上更(四)字第三三三號Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人曾柏暠右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年度訴字第一八二七號，中華民國八十三年十一月十五日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵字第七一一二號、第一一一五四號)，提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：甲○○係台南縣政府工務局水利課技士，負責承辦台南縣安定鄉『安順寮排水改善第二期工程』業務，丁○○（已判處有期徒刑六年確定）係該局水利課約僱人員，負責協助甲○○擔任該工程現場監工，均係依據法令執行公務之人員。甲○○、丁○○均明知戊○○（已判處有期徒刑二年確定）係借用『祥根營造股份有限公司』資格承包『安順寮排水改善第二期工程』之承 包商 ，依工程合約規定，『安順寮排水改善第二期工程』全線長八百九十公尺，排水溝兩岸均須以「長二百公分、寬五十公分、厚三十公分」板樁，（即以預鑄模內置二十二公斤鋼筋，再灌入水泥漿，俟乾固後抽出，即成一根板樁），一支接一支緊密連接打入地下，作為施工基礎，共計應打入板樁總數為三千五百六十支（兩岸各一千七百八十支），每支價格新台幣（下同）一千零四元，所需板樁費用共計三百五十七萬四千九百五十二元。該工程於民國八十二年十一月二十二日開工，施工中戊○○為降低成本而偷工減料，擬不依合約設計以板樁緊密連接打入地下，而改以每隔五十公尺為基點，僅在每個基點前後各打入約一、二十支板樁，兩基點中間則以混凝土灌漿充填代替。戊○○因低價搶標，利潤微薄，乃意圖偷工減料，以行賄方式，使甲○○、丁○○予以包庇而違背職務，工程施工期間，丁○○分別於開工前後、年節及其他時日，四度收受包商致送賄款十五萬元，甲○○亦四次收受包商所贈與之香菇、洋酒、禮盒等不當禮品（原審判決認於開工後沒幾天，戊○○至甲○○之台南縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號住處給與ＸＯ洋酒一瓶；隔數天，戊○○再至甲○○上開住處，致贈 許某 ＸＯ洋酒一瓶、現金三萬元及寶島牌香烟一條；於八十三年二月初即舊曆年前幾天，戊○○約甲○○至仁德國小前，各致贈螺肉禮盒一盒、香菇一包及現金六萬元）（又公訴人所謂四次即包括戊○○於八十三年二月底（舊曆年後）至甲○○家送四個椰子予甲○○），致八十二年十二月初（即開工半個月左右），丁○○到現場監工發覺戊○○上開以混凝土灌漿充填代替打入板樁之偷工減料情事而當場予以制止，但戊○○却表示伊會自行負責通過驗收，丁○○並私下在縣府辦公室口頭將上情報告甲○○，甲○○未作任何意見表示。戊○○於第二次送禮時要求以混凝土灌漿方式替代以板樁施作基礎之方式施工，甲○○表示只要尺寸寬度、深度符合設計規格即可，並未予以反對，日後即少至現場巡視。因之，甲○○、丁○○未將上開偷工減料情事予以張揚，且未嚴格要求戊○○依合約設計圖施工。迄八十三年二月十七日該項工程申報完工，詎甲○○、丁○○均另基概括犯意，明知戊○○未依合約施工，僅施作板樁七百二十支，餘二千八百四十支均未作，竟由丁○○逐日偽填不實之監工日報表及工程估驗表三張而明知不實之事項，却登載於職務上所掌之公文書，再由甲○○核准，並將不實工程估驗表持以行使，使技士 施士彬 、課長、 技正 等人於該文書上核章，致生損害於台南縣政府對公共工程監督品質之權責及形象。並分次虛報板樁已全數（三千五百六十支）施作完畢，甲○○則在估驗時（三度）亦均予認定，並據以核付戊○○全數板樁工程款三百五十七萬四千九百五十二元，計先後圖利戊○○二百八十五萬一千九百二十八元。同年二月底台南縣政府接獲民眾檢舉上開工程涉有舞弊，縣長乃發由甲○○交辦，甲○○即於一週內向縣長簽報檢舉函內容並非事實而繼續包庇戊○○。同年三月二十八日經縣政府相關人員會勘結果，始確定有上開舞幣情事後，戊○○始於一週內補行施作不足之板樁二千八百四十支打入原先以混凝土灌漿之外側予以補強，惟該補施工板樁位置已與原設計施作位置不符，且板樁深度僅一百至一百三十公分間，未達原合約規定深度二百公分之標準，工程品質較為低落。案經台南縣政府及法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告甲○○與判決確定之丁○○共同涉有（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務受賄罪及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌云云。
二、查公訴人以上訴人即被告甲○○涉有前開罪嫌係以：前開事實業據同案已判決確定之被告丁○○及戊○○於調查及偵查中坦承不諱，而已判決確定之被告丁○○、戊○○二人如何分別將工程未依合約規定施作板樁告知甲○○等情，業據其二人於調查及偵查供述綦詳，被告身為工程承辦人，工程期間卻鮮赴工地，且三度核覆工程估驗報告竟未臨現場查對，與常情有違，非無明知弊情而故為規避脫免責任圖利包商之蓄意甚明，而被告對行賄及收賄各節供述互核一致，並以工程日報表、估驗報告表及被告丁○○自白書為證為其論罪依據；又原審以丁○○於開工後約半個月發覺包商未依合約施工，在縣政府辦公室口頭向被告告知，所以政風室察勘前已知悉包商違約，包商曾交付被告甲○○三萬元、六萬元及洋酒、香菇香煙、螺肉等禮品，被告有收受，有戊○○及證人乙○○供證，而監工日報表及工程估驗表等文件，被告有與丁○○有犯意聯絡為論據。訊據上訴人即被告甲○○固供承有收受洋酒、香菇香煙、螺肉等禮品及椰子四粒，及伊負責承辦之台南縣安定鄉『安順寮排水改善第二期工程』承包商確有未依合約設計圖施工之事實，惟堅詞否認有何受賄貪污及偽造文書之犯行，辯稱：戊○○並未告知要以灌漿方式施工，丁○○亦未將包商未依合約施工之情形報告伊，監工日報表及估驗表均是丁○○所填，伊在蓋章前均有問丁○○包商是否按圖施工及有無做該工程，均經答覆肯定才蓋章，因當時負責二十多項工程，故無法常去看，現場由丁○○監工，伊於台南縣政府政風室會勘該工程前，不知承包商戊○○未按設計圖施工，偷工減料情事，否則伊不可能簽請政風室會勘，更不可能不通知戊○○趕在會勘前補作工程，於調查站及偵查中雖一度稱知情，惟係因母中風，孩子小急欲交保所致，實際並不知情；又伊僅收受禮品，戊○○均稱僅係拜訪之禮俗，並非係其未依合約施工之對價，戊○○確有於禮品內放六萬元紅包，當時伊不知情，於得知後即於翌日即送還，並無送三萬元之情事，六萬元既未收焉有收受三萬元之理等語。
三、查(１)台南縣安定鄉『安順寮排水改善第二期工程』，係台南縣政府發包之公共工程，由戊○○借用『祥根營造股份有限公司』名義承包，依該工程合約設計內容，必須先由承包商以鐵模預鑄長二百公分、寬五十公分、厚三十公分板樁，內置二十二公斤鋼筋，俟一個月後板樁乾固後，運至施工地點，於排水溝兩岸將預鑄板樁一支一支緊密連接打入地下，作為坡面工施工基礎，共需打入預鑄板樁三千五百六十支，有『安順寮排水改善第二期工程』工程合約書所附設計圖及工程明細表附卷足憑（詳證物卷附件二至附件七）。而承包商戊○○承包後，未完全依該工程合約設計內容施工，開工後僅依合約設計圖施工一百餘公尺，打入預鑄板樁約二百支，此後即以每隔五十公尺為基點，每個基點前後約打入一、二十支預鑄板樁，全部工程僅打入七百二十支預鑄板樁，兩個基點之間未打入板樁部分，即改以鐵模灌注混凝土漿充填代替之事實，固據被告甲○○、丁○○及承包商戊○○於台南縣調查站及偵審中坦承不諱，並經台南縣政府政風室人員會勘工地現場挖驗屬實，有會勘紀錄一份及現場彩色照片四幀在卷足資佐證（詳八十三年偵字第一一一五四號卷第廿頁至第廿二頁、證物卷附件十二、附件十三）。故『安順寮排水改善第二期工程』承包商戊○○確未完全依該工程合約設計內容，以預鑄板樁打入排水溝兩岸地下施工，而改以鐵模灌注混凝土漿充填代替方式，偷工減料，固係事實；(２)已判決確定之丁○○先後於八十二年十一月二十二日起至八十三年一月九日止、八十三年一月十六日、三十日監工日報表上依序虛偽填載承包商打入二千支、一千五百支、六十支預鑄板樁，復於工程估驗表上為完全按工程合約設計圖施工之不實登載，由被告甲○○核發三次預鑄板樁工程款共計三百五十七萬四千九百五十二元等情，亦據共同被告丁○○、戊○○供承在卷（詳同上偵查卷第十四頁正面第三行至第四行、背面第二行至第四行、第九行至第十二行、第四十頁正面第四行至背面第五行），並有工程明細表、台南縣政府工程監工日報表、工程估驗表及工程請款單等各一份在卷可稽（詳證物卷附件七、附件十、附件十四）；(３)證人乙○○固於台南縣調查站偵訊時證稱：「．．．在工人被板樁砸傷腳後，我丈夫請教縣府監工丁○○可否以鐵模灌漿方式，來改變原以板樁施作基礎的方法施工， 曾某 不敢作主，要我們夫婦找甲○○溝通研究，隔幾日後我們夫婦至丁○○自宅，我丈夫拿內裝三萬元現金之紅包給曾某，另致贈蛋捲乙盒給曾某，曾某並建議我們夫婦應至甲○○家走一趟，且亦應包紅包給許某。隔二、三日之後，我們夫婦至仁德鄉甲○○自宅拜訪許某時，我丈夫致贈洋酒ＸＯ一瓶，盒中內附用紅包袋裝妥之現金三萬元及寶島香菸一條，許某均有收下，事後也沒退還」等語（詳同上偵查卷第六十四頁背面、第六十五頁）。
嗣於檢察官偵訊時復證稱：「我們確實在第二次有送現金給甲○○，這件事是我和先生一起去許某宅送的，當時是有一瓶洋酒、寶島香菸一條及現金三萬元，詳如調查站筆錄」等語（詳同上偵查卷第六十八頁背面）。共同被告戊○○亦供稱：「我對我太太所說的事，因事隔太久，我是記不太清楚了，但當時我太太有和我一起去許某家，三萬元可能是我太太放在紅包內」等語（詳同上偵查卷第六十八頁背面第六行至第八行）。於檢察官偵查中乙○○固仍稱：甲○○未將三萬元退還，惟另一筆六萬元紅包則偕同其孩子至工地退還等語（詳同上偵查卷第六十九頁），依證人乙○○前開所述，被告固有收受禮品及三萬元之事實；(４)共同被告丁○○固於調查站及偵查中供述於上開工程施工後，即發現承包商戊○○有未依合約設計施工，偷工減料情事，並曾當場予以阻止，且已報告被告甲○○等情（詳同上偵查卷第十五頁背面、第四十四頁、第四十九頁背面），而承包商戊○○於調查站調查固供稱：該工程開工後不久(約二週左右），發生工人遭板樁砸傷事件，我與我太太乙○○到仁德鄉甲○○住處商談，並把欲將板樁施工方式改為現場灌漿的想法告訴甲○○，所以甲○○應為知情等語（詳同上偵查卷六十一頁背面）；被告於台南縣調查站調查及檢察官偵查時供承丁○○及戊○○有說明工程是以鐵模灌注泥漿的方式來代替板椿作基礎，未依設計圖施工云云（詳同上偵查卷第五十七頁背面第五十三頁背面、第五十四頁），而認被告知情，固為被告甲○○不利之證據。
四、惟查：
（一）已判決確定之被告丁○○固於調查站調查及檢察官偵訊時，為前開有向被告甲○○告知包商以灌漿方式施工，違反工程合約施工而偷工減料之情事云云，然本件包商係於八十二年十一月二十二日開工，於八十三年二月十七日即提前完工，於八十三年二月間因有人檢舉，於同年二月二十四日被告甲○○簽請會同台南縣政府政風室等單位查驗該工程，有台南縣政府八十四年四月十二日（八四府工水字第四六四一號函檢送之台南縣政府簽辦單影本在卷可稽（見本院上訴卷第四十三頁及該卷後附證物袋），台南縣政府政風室於八十三年三月三日訪談同案被告丁○○供稱：「監工日誌係伊依規定製作，全是由伊填寫，因另有工程需監工，日誌有時二至三天填寫一次，監點板樁數量以平均數量填寫」、「本件工程完全依照設計施工，板樁總數共三千五百六十支，而伊點算板樁數量係丈量長度計算．．．且若有板樁未訂入，則該坡面無支撐點，必會崩陷」、「本件工程未有板樁數量不足之情形」、「沒有發現有漏訂之情事，因伊實際丈量時，板樁均訂有編號，故不可能短少」、「伊全程監工，知道板樁符合，沒有偷工減料之情事」、「八十三年一月三日監工日誌附記欄下行板樁數量原三千五百七十五支卻塗改為八十五支共三千五百六十支，係原數量為包商告知填寫，之後回辦公室查閱合約書，始知總數量為三千五百六十支，而於主管核章後始私自塗改，事後未告知主管，而監工日誌欄上行之訂樁支數則是伊實際丈量後填寫」等語（詳證物卷附件九丁○○訪談紀要），而同案被告丁○○係於八十三年九月三十日始至台南縣調查站製作調查筆錄，並於同日送檢察官偵辦，而有前揭之供述，則依其於台南縣政府政風室最先之供述，顯見丁○○堅稱包商係按圖施工，有依規定訂板樁且訂依規定數量，包商並沒有偷工減料，亦未表示有告知被告甲○○或簽報之情事，甚且已經主管核章後之監工日誌，未告知主管尚擅自塗改之情事；又台南縣政府因被告甲○○之簽報，該府政風室訂於八十三年三月二十八日會同各單位查勘前數日，已內定會同勘驗人員之證人 陳慶隆 、施士彬於本院更審前到庭證稱：於查勘前二、三天，我們有約丁○○問該工程有無依規定施工，他說有按規定施工等語（見本院上更一卷第五十二頁背面、第五十三頁），證人陳慶隆復證稱：戊○○每次拿來蓋章時， 伊均 有問他是否有依照規定施工，他均說有等語（見同上卷第五十三頁背面）；又丁○○於本院證稱：「監工日報表，工程估驗表均係伊製作的」、「監工日報表的章有時我蓋的，有時找不到他。估驗單的章是甲○○自己蓋的。後來政風人員來查驗前，我有告訴甲○○連椿都沒打」、「伊有向甲○○說包商沒有違約施工」、「政風室接到檢舉函，甲○○有問伊包商是否按圖施工，伊說有按圖設計施工」、「伊只告訴甲○○說包商有說要直接灌漿，甲○○說要叫包商改善，事實上伊不知包商沒有用板樁」等語（見本院重上更三卷第七十二頁背面、七十三頁背面、七十五頁、本院八十九年二月二十二日訊問筆錄），依前開各情，茍丁○○於施工期間即已發現戊○○未依圖說施工，並已如其於調查站調查或檢察官偵訊時已告知被告甲○○，何以已完工後政風室訪談時其仍堅持有按合約施工，而未稱已告知被告，於其後於本院仍證稱向被告說包商有按合約施工，足見同案被告丁○○前開為被告不利之證詞，尚非可採。
（二）被告甲○○固於前開調查及偵查中供述知情之情事，然查被告甲○○除於前開供承外，均否認事先知情，均供稱係於八十三年三月二十八日台南縣政府政風室勘驗時才知包商未按合約施工，查八十三年二月間因該工程有人檢舉，於同年二月二十四日被告甲○○簽請會同台南縣政府政風室等單位查驗該工程，已見前述，該府政風室於八十三年三月二十八日勘查前之八十三年三月三日訪談被告時，被告甲○○供稱：「該工程有依照設計圖施工」、「（何以知道本工程無偷工減料？）因現場有監工丁○○全程監工，而監工人員並未提出施工與設計不符之情形，及無偷工減料之情事」等語（詳證物卷附件八甲○○訪談紀要）；被告甲○○於八十三年九月三十日台南縣調查站調查時仍稱：伊於八十三年三月二十八日參與政風室會勘後才發現包商施打板樁的數量明顯不足等語（詳偵查卷第十一頁），於同日移送檢察官偵訊時仍為前開供述（詳同卷第二十七頁），被告於該日移送偵查後即與同案被告戊○○收押禁見，待於八十三年十月四日調查員前往看守所借訊後，始為供稱：「該工程開工後一、二十日監工丁○○曾在台南縣政府辦公室向我報告，該工程以鐵模灌注泥漿的方式來代替板樁施作基礎，未依原設計圖施工，．．．在丁○○向我報告後隔日，承包商戊○○夫婦至我自宅向我表示，未依原設計圖施作基礎，改以鐵模灌注泥漿的方式來代替板樁施作基礎，我勉強同意」等語（詳同上偵查卷第五十三頁背面、第五十四頁），旋即於同日送檢察官偵查中復供稱：「．．．．丁○○有向我報告，同時戊○○也有向我說明工程是以鐵模灌注泥漿的方式來代替板椿作基礎，未依設計圖施工」等語（詳同上偵查號卷第五十七頁背面），然其於事後於八十三年十月七日檢察官偵訊即供稱：伊對包商沒按契約施工部分並不知情，伊以前所說知道包商未按契約施工，是為了想交保才說的，事實上伊並不知道包商未按約施工等語（詳同上偵查卷第八十一頁背面），而被告自此後即堅稱係於該府政風室會勘後才知情，核與其於調查站最初調查及檢察官最初偵訊時相符。參之同案被告丁○○於八十三年九月三十日調查站調查及檢察官偵訊時即供承事實，檢察官於訊問後，旋即飭回（詳同上偵查卷第二十四頁），又徵之其母當時確有病，亦據其提出其母之診斷證明書，則其所辯因為交保才為如此供述，尚非無據。又被告於原審供稱：丁○○是於八十三年三月二十八日在工程工地才向伊報告，起初伊問他，他都說沒問題，直至八十三年二月間有人檢舉，政風室準備著手調查，他終於於上開時地向伊報告，又政風室要去查勘以前，丁○○曾陪同伊至工地挖掘二、三根查看，發覺均符合規定，挖四、五個地方，由包商自己選等語（見原審卷第八頁正反面、第四十二頁背面），復據同案被告戊○○於原審供述：在政風室去查勘前，甲○○有去挖看過，且都符合規定等語（見原審卷第四十二頁背面）。綜上所述，茍被告甲○○明知包商未按合約施工，而於他人檢舉後，問過同案被告丁○○及戊○○茍均早已告知確有未按圖施工之情事，依常理被告甲○○應無簽報政風室會同相關單位會勘之理，又如經簽報得知未按圖施工，則自其於八十三年二月二十四日簽報至同年三月二十八日會勘期日有一個多月期間，亦應告知包商戊○○即早補好，依同案被告戊○○於八十三年九月三十日調查站初訊時即供稱：八十三年三月二十八日勘驗後發現弊端，乃於八十三年四月初補做不足之板樁等語（詳偵查卷第六頁背面），何以等會勘後發現才補做？是被告所辯不知情，尚非子虛。
（三）同案被告戊○○於八十三年九月三十日收押禁見後，於同年十月三日調查站調查，及同日在檢察官偵訊時固證稱：「該工程開工後一監工丁○○發現我未依原合約施作板樁，曾某曾將此事向估驗人員甲○○反應．．．．曾某事後未追究此事，但要我找甲○○溝通，我說好，我已日前與許某溝通好了」「開工後約十餘日，我與我太太乙○○至甲○○自宅請教許某用鐵模灌漿的方式取代板樁是否可行，許某表示只要尺寸與原設計符合才行，故監工丁○○、估驗人員甲○○對我未依原合約設計圖施作板樁，他們均知情」「曾某向我說我未按圖施工，應主動向甲○○說明，我向甲○○說未按圖施工」「他並沒有阻止我施工，他也沒表示什麼」等語（詳同上偵查卷第三十九頁背面、第四十頁、第五十頁），然查戊○○於調查站八十三年九月三十日初訊時稱：甲○○偶爾始去一次工程現場，他不瞭解情形，故未阻止或要求改善等語（詳同上偵查卷第五頁背面）；於原審供稱：「調查站及偵查中有二點不實在，一是伊偷工減料部分之事，甲○○並不知情，二是八十二年舊曆年前送禮盒裡面放六萬元，他當天晚上就打電話給伊，第二天早上九點即拿到工地還伊」、「曾問過甲○○可
否以灌漿代板樁，但他回答說不可以」等語（見原審卷第二十二頁、第二十四頁背面）；於本院更審及更審前均供稱：甲○○不知偷工減料之事，而其六萬元有還伊等語（本院上更一卷第一０九頁、本院本審八十八年九月二十八日訊問筆錄），是戊○○於前開所為不利於被告甲○○之前開供述，係於被收押禁見後經借提訊問所為之供述，核與其事後之供述尚有不符。又證人乙○○於其夫戊○○經收押禁見後於八十三年十月五日台南縣調查站調查時固證稱：「開工半個月左右我夫婦至仁德鄉甲○○自宅拜訪時，當時我丈夫(即戊○○)曾告訴許某該工程是以鐵模灌漿方式來取代以板樁施作基礎的方式施工，惟許某表示，只要尺寸、寬度、深度等符合設計規格，驗收時鐵模灌漿的樁能夠拉起來即可」云云（詳偵查卷第六十五頁）。然其於偵查中即供述：以前講的不實在，因調（查）站人員對我說，如我不講的話，我先生和甲○○都會判串通，可能判刑很重，所以我一時害怕才亂編。因我在調（查）站有這樣說，所以到地檢署也只好照說」（見上揭偵查卷第八十九頁正反面）；而於本院更審前亦供稱：「伊去縣政府領取工程款，去三次是丁○○打電話要我去領的，而甲○○均有問丁○○有無照工程設計進行，丁○○說有後，甲○○才蓋章，而其他科室之印章均是我自己送去蓋的」、「三次去估驗時甲○○都有問丁○○包商有否按圖施工，丁○○都有說按設計圖施工」等語（本院上更一卷第一二七頁背面、重上更三卷第七十五頁）。參諸前開各情，尚不能僅以戊○○及乙○○先後所供不符即遽入於罪。
（四）按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。原判決論上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪。查被告甲○○固供承戊○○、乙○○夫婦有於前開時地送洋酒、香煙、香菇、螺肉禮盒、椰子四粒及現金六萬元之事實，惟六萬元現金於得知後即於翌日即送還，並堅決否認有送三萬元之事實，查關於送前開禮品及六萬元，現金六萬元部分，被告於發現後即於翌日退還，迭據戊○○、乙○○於歷次偵審中供明在卷，證人及做本件工程之工人 鄭昆吉 於本院更審前到庭證述：甲○○有來工地，他拿六萬元還一老闆，伊老闆就拿出三萬元給我們年終獎金（見本院上更一卷第四十四頁），是被告所辯堪予採信。證人乙○○雖於調查站供稱：「我丈夫致贈洋酒ＸＯ一瓶，盒中內附用紅包袋裝妥之現金三萬元及寶島香菸一條。」及於偵查之初供稱：「我和我先生去許家送的，當時是有一瓶洋酒，寶島香菸一條及現金三萬元。」（見偵字第一一一五四號卷第六十五頁正面、第六十六頁背面），惟其於調查站及檢察官初訊時只敍說曾送六萬元給上訴人被退回之事，並未言及有送三萬元給上訴人之事（見上揭偵查卷第四十二頁、第五十一頁），且嗣於偵查中與被告對質時亦供稱：「事實上我沒送三萬元給甲○○。」「因調（查）站人員對我說，如我不講的話，我先生和甲○○都會判串通，可能判刑很重，所以我一時害怕才亂編。因我在調（查）站有這樣說，所以到地檢署也只好照說。」（見上揭偵查卷第八十九頁背面）。而戊○○於調查站及偵審中均未曾供稱有送三萬元紅包給上訴人之事，其對乙○○之供述亦僅陳稱：「我對我太太所說的事，因事隔太久，我是記不太清楚。三萬元可能是我太太放在紅包內。」等語（見上揭偵查卷第六十八頁背面）。而證人乙○○於本院前審及本審均證稱：「當時伊爺爺死了緊張急著回去，調查站人員說這樣講就可以回去，其實沒有現金三萬元之事」、「沒有放三萬元之事，那天調查局問剛好伊爺爺過世心情不好，伊記不清楚，才會如此說」等語（見本院重上更三卷第七十一頁、本院本審八十八年十月十二日訊問筆錄），並提出陳萬春於八十三年十月五日死亡診斷書為證。參諸被告既將六萬元退還，茍被告有收受現金賄賂之行為，焉有將六萬元不收退還，而僅收受三萬元，以常理尚屬有違，而證人乙○○前開供述既先後不一，顯有瑕疵，其所為之證述有送三萬元之事尚難採信。況且公訴人亦僅對被告有收受前開禮品起訴，並無起訴被告收受現金，併此敘明。而被告甲○○所收受戊○○之禮物ＸＯ洋酒一瓶（價值約七百多元）、寶島牌香煙一條（價值約二百多元）、螺肉禮盒一盒（四百八十元）、香菇一包（五百多元）、四個椰子（約值三百二十元），而係分四次所送，其中椰子四個係戊○○自家所種。被告供稱：「禮盒本要退回的，但戊○○夫妻堅稱那只是『伴手』，一定要我收下」「我沒有收錢，而酒是一般之應酬往返禮儀」「只是過年時節拜訪之物」等語；同案被告戊○○供稱：「（送禮之原因）僅是基於禮貌上之原因，沒有要他監督鬆一點之意思」「那是自己種植之椰子，順道過去他家送給他，送了三、四粒。」「這是過年鄉下送年禮之禮俗」；證人乙○○供稱：「那是習慣性禮貌，不算送禮。」「送香菇禮盒等，只是禮貌性拜訪而已，沒有任何行賄之意，不是送東西讓我們方便」等語（詳原審卷第二十四頁背面、第四十三頁正面、本院上訴卷第七十九頁背面、上更㈠卷第四十一頁背面、上更㈡卷第四十一頁背面、第四十八頁背面、本院本審八十八年匙十月十二日訊問筆錄）各等語。參諸如被告本於收賄之意，則戊○○所送之前開六萬元現金焉有不收之理，且依公訴人認被告圖利戊○○達二百八十五多萬元，被告四次僅收受前開二千多元之賄賂，而負有重刑之危險，亦與常情有違，是被告及戊○○、乙○○之前開供述係禮俗之餽贈，亦堪採信，尚難認其收取此部分財物，與戊○○之未按合約施工有對價關係，揆諸前述，即非收受賄賂之範疇。
（五）又按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。原判決事實欄記載上訴人與丁○○均明知戊○○未依合約施工，僅施作板樁七百二十支，餘二千八百四十支均未施作。被告明知丁○○偽填不實之監工日報表及工程估驗表三張而明知不實之事項，却登載於職務上所掌之公文書，再由甲○○核准，並將不實工程估驗表持以行使，使技士施士彬、課長、技正等人於該文書上核章，致生損害於台南縣政府對公共工程監督品質之權責及形象。並分次虛報板樁已全數（三千五百六十支）施作完畢，甲○○則在估驗時（三度）亦均予認定，並據以核付戊○○全數板樁工程款三百十七萬四千九百五十二元，而涉嫌行使偽造公文書云云，惟查監工日報表及估驗單均係同案被告丁○○所填寫，迭據丁○○於調查、原審及本院供述在卷（見偵查卷第十五頁、原審卷第二十二頁背面、第二十三頁背面、本院上訴卷第三十七頁背面、重上更三卷第七十二頁背面、本院八十九年二月二十二日訊問筆錄），再依前述丁○○於台南縣政府政風室所供承：「八十三年一月三日監工日誌附記欄下行板樁數量原三千五百七十五支卻塗改為八十五支共三千五百六十支，係原數量為包商告知填寫，之後回辦公室查閱合約書，始知總數量為三千五百六十支，而於主管核章後始私自塗改，事後未告知主管」等情，丁○○復於本院前審供承：監工日報表的章有時找不到 許泰山 ，是我蓋的。估驗單的章是甲○○自己蓋的（見本院重上更三卷第七十三頁背面）。且依前述證人乙○○於本院更審前所供：「伊去縣政府領取工程款，去三次是丁○○打電話要我去領的，而甲○○均有問丁○○有無照工程設計進行，丁○○說有後，甲○○才蓋章，而其他科室之印章均是我自己送去蓋的」、「三次去估驗時甲○○都有問丁○○包商有否按圖施工，丁○○都有說按設計圖施工」等語（本院上更一卷第一二七頁背面、重上更三卷第七十五頁）。復據證人即接被告甲○○職務之丙○○於本院證述：主辦人員的工作及業務很多，我們監工部分均是給約僱人員，本件為丁○○現場監工，工程若有問題要報告主辦人員，要去現場看，若有陳情案件，主辦有要去看瞭解，如無陳情等偶爾去瞭解一下，沒有重大事情不用常去，監工日誌由監工人員填寫，二星期呈報一次等語（見本院八十八年十二月七日訊問筆錄）。是以本件工程係由監工人員丁○○負責現場監工，被告甲○○只是偶爾到現場而已，戊○○是否按圖施工，揆諸前述，尚非被告所能知悉，復依前述被告並不知丁○○未照實填載，且被告僅係在丁○○登載不實之監工日報表、工程估驗表核章，既係層轉技士、課長、技正核章，僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，尚與一般所謂行使必須行為人持該不實文書而對其內容有所主張之情形有別？復無證據證明被告對丁○○登載不實之事項於監工日報表及工程估驗表有犯意之聯絡及行為之分擔，尚難認被告有與丁○○共犯偽造公文書或行使偽造公文書之犯行。
（六）公訴人及原審認被告許泰山先後圖利戊○○二百八十五萬一千九百二十八元云云，被告否認有圖利之犯行。已判決確定之被告戊○○於本院到庭供稱：以灌漿之方式施工比依合約書之施工方法，較貴一成至一成半等語，復為證人即接被告甲○○職務之丙○○於本院證述屬實（均見本院八十九年一月四日訊問筆錄）。又依卷附台南縣政府八十五年十一月二十九日八十五府工水字第一九四五三九號函說明（本件工程）未依原設計施工其差價為四七五二○二‧三元，詳如附計算式，如依原設計施工費用為三百五十七萬四千九百五十二元，未依原設計施工部分費用三百零九萬九千七百四十九元七角，差價為四十七萬五千零二元三角（見本院上更㈠卷第六十九頁、第七十頁）。而戊○○之所以尚有前開之差價，係因戊○○就前開直接灌漿部分原深度應二百公分，下部未挖深僅灌漿一百至一百三十公分，除為同案被告戊○○及被告於勘驗後得知供述在卷外，復為前開證人丙○○所證述屬實。又台南縣政府就本案函稱：版樁製作具有特定之施工方法，本排水工程堤坡面覆混凝土坡面土，因無作地質鑽探，基礎以預炷版樁施工，其功能在阻擋坡面水平或垂直位移並降低滲漏線，如經准予開挖以傳統現場組模依設計圖排放鋼筋澆置混凝土，則無減其功能；又版樁埋設於計畫渠底之下，又其臨渠道面設有拋石，施工後無法以目視方法判斷是否符合規定等情，亦有該府八十八年十月二十二日（八八）府工水字第一七三七二二號函在卷可佐。本件工程既有丁○○之現場監工，被告僅係偶爾至現場查勘，而被告戊○○之施工於地底，施工後既無法以目視方法判斷是否符合規定，被告復有問詢現場監工丁○○既答稱依規定施工，則被告既不知情，即難令負圖利之責。
五、綜上各情，參互以觀，足認上訴人即被告甲○○所辯無犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務受賄罪及刑法第二百十三條公務員登載不實罪犯行，堪予採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有前開貪污及偽造公文書之犯行，是其犯罪均屬不能證明。原判決疏未詳為勾稽，遽予論罪科刑，自有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，另為無罪之判決，以期公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀美到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官楊明章右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官易慧玲中華民國八十九年三月二十四日