裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第456號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第456號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪瑜成選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第6107、6108號），本院判決如下：
主文洪瑜成販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案大麻壹包（含包裝袋，驗餘淨重壹佰零玖點伍肆公克）沒收銷毀之。
事實
一、洪瑜成明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，然因經商失敗，且有償還債務之需求，因而欲購入大麻轉售以獲取利潤，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國105年12月底某日，與居住在美國身分不詳之友人聯絡，表示有意購買大麻轉售後，該美國友人即聯絡居住在臺灣身分不詳之人，攜帶第二級毒品大麻至高雄市○○區○○○路○○號6樓之洪瑜成住處並交付予洪瑜成，洪瑜成則當場以約新臺幣（下同）4至5萬元之代價販入第二級毒品大麻1包（毛重117.88公克、驗餘淨重109.54公克），並欲俟機販售牟利，而著手於販賣第二級毒品。惟尚未及賣出，洪瑜成於106年3月27日16時許，即持上開大麻前往高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所向警自首，經警當場逮捕，並主動交付上開大麻而未遂，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告洪瑜成就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院卷第41頁反面、第91頁反面），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第41、91、93頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、扣押物品照片【扣得大麻1包】（警卷第6-14頁、偵二卷第16頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書【扣案大麻送驗後，經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，拆封實際毛重117.88公克、淨重109.62公克、驗餘淨重109.54公克】（偵二卷第19頁）在卷可稽。
二、又按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，本件被告自承其販入扣案第二級毒品大麻時，即已有販售大麻以獲取利潤之意念等語在卷（本院卷第42頁），再佐以扣案大麻之淨重達109.62公克，數量非微，亦信被告販入上開毒品確係供其販賣所用，而有營利之意圖甚明。基此，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（
3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院
101年第10次刑事庭會議參照）。經查，本件被告販入第二級毒品大麻後，未及賣出並交付任何毒品予他人，即因被告自首而為警查獲，均如前述，揆以前開說明，被告之販毒行為應屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其於販賣第二級毒品大麻行為前，意圖販賣而持有該等毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、科刑：
（一）查被告本件販毒犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定明確。查被告就本件販毒犯行，於偵查中及本院審判程序中均坦認不諱，此有被告警詢、偵訊及本院筆錄在卷可參（本院卷第
41、91、93頁、偵一卷第5-6頁、偵二卷第7至8頁、警一卷第1-3頁），爰就被告本件販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（三）另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段規定明確，又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足；刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院30年上字第140號判例、97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，被告為前揭犯行後，即於10
6年3月27日主動至高雄市政府警察局鼓山分局自承前揭販毒犯行，有警詢筆錄在卷可證（警一卷第1頁），足見被告於偵查犯罪機關尚不知何人實施本件販毒犯行前，即已告知其犯罪，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
（四）本件被告既有前揭多數減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，而我國在立法政策上，仍認大麻有一定成癮性，而歸類屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，非得作為合法物品而任意持有、販售，以避免該等毒品氾濫，避免毒品侵蝕社會人心、影響社會治安之結果發生，又被告既為我國國民，即有知法之義務，並應知悉大麻於我國仍屬毒品之一種而不得販售牟利，是被告仍圖取利潤，而欲販賣大麻牟利，所為誠屬不該。然本件被告意圖營利於販入毒品後，並未完成任何販售、轉讓之行為，嗣後亦迷途知返，而持毒品自行前往警局自首，於偵審程序中亦均坦承犯行，故並未造成毒品之擴散，對法益之侵害結果相對減輕，犯後態度亦屬良好，兼衡被告為大學畢業之智識程度，現於美國律師事務所任職，月收稅前5,000元美金之經濟狀況，離婚、無子女之家庭狀況（見本院卷第93頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、緩刑：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，茲念其因一時失慮，致罹刑典，堪信被告經此偵、審及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院乃以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑2年，用啟自新。另考量被告所為，為法所不許，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰衡酌被告之犯罪情節、經濟狀況等，再依刑法第74條第2項第4款規定，併諭知被告應於緩刑期間內，向公庫支付100,000元，倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併予敘明。另緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，為刑法第74條第5項所明定，是前揭緩刑宣告之效力，不及於本件沒收（詳後述），一併敘明。
肆、沒收：被告持有扣案第二級毒品大麻1包（毛重117.88公克、淨重
109.62公克、驗餘淨重109.54公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，檢出大麻成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至上開毒品包裝袋部分，因與第二級毒品本身不能或難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第25條第2項、第62條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官陳采葳法官林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月30日
書記官解景惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。