裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第262號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第262號抗告人即受刑人 柴森林 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年10月11日裁定（100年度聲字第4459號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法
律上有其外部之界限及內部界限。前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，法院為裁判時二者不得逾越。在數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所謂刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然對於法律之內部界限、外部界限，均應受拘束（最高法院97年度台抗字第513號裁判參照），又法院對自由裁量之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則及公平、正義原則之規範，謹守法律秩序理念，體察法律規範之目的，使其結果實體正當，合於裁量之內部界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律之理念、法律之感情等慣例所規範。現階段之刑事政策非僅實現以往報應主義之觀念，尤重在教化之功能。
㈡新法施行以來，各法院定應執行刑，有下之例子可參照：「
販賣毒品之案例」，被告所犯販賣第一、二級毒品行為，累計判刑達有期徒刑700餘年，但其後定應執行刑，僅定為20年（現行有期徒刑最高為30年）；又販賣第二級毒品犯行達19次、未遂1次之案例，依序每罪判刑6年5月、未遂判刑
6年，累計判刑達132年，然其合併後，定應執行刑，卻僅定為8年；又如詐欺之案例，被告犯普通詐欺罪達55次，各罪判刑6月，累計刑期達28年，其後定應執行刑，亦僅定為
5年6月；又諸如強盜、搶奪、偽造國幣等案例，實不勝枚舉，其定應執行刑與所判各罪累計之刑度相較，均何止天壤之別乎？而本件受刑人所涉之吸毒罪，對於法益之侵害，均無被害人，相較之下，實屬低危害之行為，但原審所定應執行刑之刑度，卻反而較上開高度危險行為為重，其不公之處，昭然可見。
㈢受刑人深知自己所犯本件罪行，實屬自食惡果，然本件原審
定應執行刑，其刑度竟比上述所舉為重，受刑人已深切反省，伏祈鈞院恩賜受刑人一個合理、公平、公正之裁定，賜受刑人一個改過向上自新之機會，不致將未來之生命僅因吸食毒品，而白白浪費在監獄之中，況受刑人亦已無多少餘命，可供浪費在毒海之中，為此再三叩請鈞院大發悲天憫人之心，給予受刑人一個最後之悔過機會，鈞長之恩賜，受刑人將永銘於心，至感德便。
二、本件原審裁定以：㈠聲請意旨略以：受刑人柴森林因違反毒品危害防制條例等案
件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判
以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑：又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨可資參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋參照）。
㈢經查，受刑人柴森林因違反毒品危害防制條例等6罪，先後
經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、相關刑事判決書（原審99訴字第458號、100年度審訴字第295號判決、本院99年度上訴字第1513號判決）在卷可稽。茲聲請人聲請定其應執行之刑，原審審酌被告所犯如附表編號1至3所示案件，雖曾經本院定其應執行刑為有期徒刑1年8月，如附表編號4至6所示之案件，則經原審定其應執行刑為有期徒刑
1年10月，惟如附表所示之各罪既皆係被告於如附表編號1所示案件判決確定前所違犯者，揆諸前開說明，自應併合處罰之，則仍應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑，前定之執行刑當然失其效力。是聲請人本件聲請核屬正當，應予准許，並依上開規定，定其應執行之刑，為有期徒刑3年4月。又受刑人所犯如附表編號2、6所示之罪，固屬得易科罰金之罪，惟經與不得易科罰金之如附表所示其餘之罪合併處罰後，揆諸上開說明，本院自不再另為易科罰金折算標準之諭知，附此敘明。
三、經查，本件受刑人所犯如附表所示之6罪，各罪之行為時間（詳如附表各編號所示），均係在該6罪中最早判決確定日即99年10月27日之前（即附表編號2、3部分），核符裁判確定前犯數罪者併合處罰，即數罪併罰，有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定，定其應執行刑之規定。次查，本件受刑人所犯如附表所示6罪，各所處如附表編號1至6所示之宣告刑，均係有期徒刑，依刑法第51條第5款規定，自應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
本件如附表編號1至6所示各刑中之最長期者，為附表編號
4之有期徒刑1年，各刑合併之刑期，則為有期徒刑3年10月，而其中附表編號1至3所示之各宣告刑，前曾經法院裁定定其應執行刑為有期徒刑1年8月，另附表編號4至6所示之各宣告刑，前亦曾經法院裁定定其執行刑為有期徒刑1年10月，兩部分已定之應執行刑，刑期合計為3年6月，以上有台灣高等法院受刑人前案紀錄表在卷可稽，是本件定應執行刑之刑期，自應於有期徒刑1年以上、3年10月以下之間，自由裁量酌定之。玆原審裁量後，定其應執行刑為3年
4月，既符合外部之界線（即刑法第51條第5款之規定），也未逾越內部之界線（即前已經法院裁定所定應執行刑之刑期總合），本件原審所定應執行刑，顯屬裁量權之適法行使，並無裁量權濫用之情事。受刑人抗告意旨引用與本案完全不相干、不相同之數罪併罰案件，認各該案件所定之應執行刑，刑期均甚低，而據以指摘原審所定本件應執行刑之刑期過高、過重云云，將不同性質、情節、犯行之數罪併罰案件，相互比附援引，比較所定執行刑之刑期高低，主張齊頭式之形式上平等，洵非的論，而不可採。本件抗告，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年11月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年11月21日
書記官邱麗莉