裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第929號刑事判決
裁判日期：民國100年11月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第929號上訴人即被告 吳鴻昇 選任辯護人 張名賢 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第
724號中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳鴻昇部分撤銷。
吳鴻昇無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳鴻昇前因施用毒品案件，經法院判決有期徒刑9月確定，於民國96年2月13日縮短刑期假釋，於96年6月21日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，與 方照明 及 曾燕萍 共同意圖為自己不法之所有，於99年6月21日23時前某時許，共同駕駛車號00-0000號自小客車至高雄縣橋頭鄉（現改制為高雄市○○區○○○路產業道路旁，竊取台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之自行車專用步道方向標示牌1座，得手後，將上開方向標示牌移置於上開自小客車內載運欲離開之際，適上開自小客車因電瓶故障無法發動，且警方至上開地點執行巡邏勤務，方照明等3人遂棄車逃逸，嗣警方將上開車輛拖吊回派出所後根據車上留置物品循線查悉上情。因認被告吳鴻昇有共犯刑法第321條第
1項第4款之結夥竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告吳鴻昇涉有前開結夥竊盜罪嫌，無非係以原審共同被告方照明、曾燕萍於警詢、偵查中之供述，及告訴代理人 鄭乃綱 於警詢時之指訴，以及證人 吳承旻 之證述，並有扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄、贓物認領保管單及照片等在卷可稽，為其主要論據。
四、程序方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、共同被告及
共犯等）於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。查本件證人即原審共同被告方照明、曾燕萍於警詢及檢察事務官詢問時，均陳稱99年6月21日晚上被告曾燕萍將車牌號碼00-0000號自小客車借予被告吳鴻昇等語，於原審審理時則均證稱：當日晚上係被告吳鴻昇表示要將輪胎還給伊等，故伊等開上開自小客車前往現場等語，有先前之陳述與審判中之陳述不符之情形。而證人方照明、曾燕萍於原審所述與被告吳鴻昇於原審供詞較為相符，渠等先前在警詢時之陳述查無較可信之特別情況，且被告吳鴻昇之選任辯護人對共同被告被告方照明、曾燕萍在警詢及檢察事務官詢問時之供述，既爭執其證據能力，自應認均無證據能力。但依刑事訴訟法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅是禁止作為認定犯罪事實之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非法所禁止，是上開證人即共同被告方照明、曾燕萍於審判外之言詞陳述，仍得作為渠等及其餘證人於警詢、偵查及本院審理時所為證詞以及被告供述之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者（證人即共同被告曾燕萍、方照明於警詢、偵查中之陳述除外），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
五、訊據上訴人即被告吳鴻昇對於車號00-0000號自小客車為被告曾燕萍所有，99年6月21日晚間，被告曾燕萍與被告方照明駕駛上開自小客車，被告吳鴻昇騎乘機車，一同前往高雄市○○區○○路產業道路旁台糖公司糖廠附近，因被告曾燕萍之上開自小客車故障，無法發動而留在現場，被告吳鴻昇聯絡其不知情友人前來幫忙修車，渠等返回停車現場時，見有警方在該車旁邊，遂棄車離開；警方在該自小客車上發現台糖公司失竊之自行車專用步道方向指示牌1座後，將上開車輛拖吊回派出所等情固不爭執，惟均矢口否認有何結夥三人竊盜犯行，辯稱：伊到現場將輪胎搬上車，還給方照明、曾燕萍後，伊要騎車離開之際，方照明說車子發不動，問伊是否可以借到電瓶、電線，伊遂打電話給 朱政輝 問是否可以借到電瓶線，後來朱政輝找他朋友開車過來，伊則騎機車回家拿電瓶線，伊回到現場時，方照明他們已經在朱政輝車上，伊就跟在朱政輝車子後面，至該自小客車停放處時，伊不知他們為何未停車就離開；在伊將輪胎搬上被告曾燕萍之自小客車，至該車拋錨期間，伊沒有看到自行車專用步道方向標示牌在他們車上，亦未看到他們將該標示牌搬上車等語。辯護人則為被告吳鴻昇辯稱：共同被告方照明、曾燕萍自始欲將本案罪責推給被告吳鴻昇，直至無法掩飾，才說是被告吳鴻昇竊取，他們只是協助搬上車，99年6月21日被告方照明、曾燕萍始終在一起，被告吳鴻昇是騎車離開，查扣物品為被告方照明隨身物品，車主又是被告曾燕萍，該自小客車始終在被告方照明、曾燕萍實力支配之下，若被告吳鴻昇有能力搬動該標示牌，為何沒有能力將之載至其他地方？無其他證據足以證明被告吳鴻昇於何時、何地有能力將該自行車專用步道方向標示牌搬至停車處，有不合常理之情況云云。
六、經查：㈠警方於99年6月21日23時許，在高雄市○○區○○路產業道
路旁（自行車專用道），發現車牌號碼00-0000白色自小客車停在該處，透過玻璃即可看見車內放有1個台糖公司橋頭糖廠所有自行車專用步道方向標示牌，經通知台糖公司人員檢視，確認該物為台糖公司失竊之物品乙節，業經證人即台糖公司人員鄭乃綱於警詢時證述在卷（見警卷第17頁至第18頁），並有贓物認領保管單1紙、現場照片64張附卷（見警卷第19頁、第28頁至第45頁）可佐，堪以認定。
㈡然台糖公司所有之自行車專用步道方向標示牌1座（以下簡
稱系爭標示牌），原先設置之地點究竟在何處？是否在查獲地點附近？經本院向台糖公司高雄區處查詢結果，經函覆：經本區處查明，97年本處所轄糖業博物館自行車專用道方向指示牌遭竊之原先設置地點，為橋仔頭段1237-4號地段上之指示牌，有該公司高雄區處100年10月20日高博字第1000006555號函及附件在本院卷第58頁至第60頁足憑，然依據警方查獲地點（球場路旁有墳墓）與系爭標示牌設置地點相距約
3、4百公尺（見本院卷第70頁至第72頁所附衛星照片），可見原審認定之竊盜地點與失竊地點並不相符，先此敘明。
㈢依原審共同被告方照明、曾燕萍於警詢時、偵查中均證述：
車號00-0000號自小客車是借給被告吳鴻昇，完全在被告吳鴻昇支配之下，因而系爭指示牌竊盜一事，與其2人無關等情（見警卷第2頁至第5頁背面、第9頁、第12頁至第13頁、偵查卷第84頁、第88頁至至第89頁、第69頁至第70頁）。
嗣於原審100年6月23日、100年7月7日審理時，2人卻改稱：其等僅是被告吳鴻昇搬運，其等原先不要等情。其中證人方照明於原審100年6月23日審理時結證稱：「我後來才知道車牌號碼00-0000號汽車上有標示牌這件事，因為橋頭分局要我們去到案說明時，才看到的。」然又稱：「我從頭到尾都沒有碰到過標示牌。」、「（你於何時跟被告吳鴻昇說東西不要搬、搬那個東西要做什麼？）前一天車子就借他了，然後他開回來時，本來我們有買兩個輪胎，但輪胎不見了，他就說輪胎他放在路旁邊，他說要騎摩托車帶我們去載那兩個輪胎回來，我就跟被告曾燕萍說不要載了、明天再去載，她堅持要去載，講好地點後，車子是她開的，就開到現場去，到現場後搬兩個輪胎上來，我們就要開走了，這時被告吳鴻昇說旁邊一個標示牌順便載走，我就跟他說不要載了、載那個東西要幹什麼，我很堅持不載那個東西，我車子就開走了，開走後，被告吳鴻昇騎摩托車從後面追來，一直拜託說載一下很快就好了，我說車子有問題不能載、不要載，被告曾燕萍說沒關係、載一下很快就好，然後她就開車去載，結果搬上去後，車子發不動。」、「是我、被告曾燕萍及被告吳鴻昇3人將標示牌搬到車子上，後來車子發不動，我們就離開了，是被告吳鴻昇提議要偷標示牌的，去的時候標示牌已倒在路旁邊，我們是直接將標示牌搬上車。為6月21日晚間所發生之事，我忘記大概是當天晚上幾點，很晚了，我沒有手錶不曉得幾點。」等語（見原審易字卷第76頁至第84頁），方照明於原審100年7月7日審理時供稱：當天我們至糖廠附近後，有找到我們的輪胎，吳鴻昇將輪胎藏在墳墓裡面，他有將輪胎拿出來。拿完輪胎之後，我們要離開時，吳鴻昇就說還有壹個東西請我們順便載走，我們說東西太大無法載走，於是開車離開，吳鴻昇騎機車追過來並一直拜託我們，那時我們剛好缺錢，他又一直拜託我們，曾燕萍就說「好拉，可以載不然就載一下好了。」是我們3人一起將自行車專用步標示牌搬到車上，我們搬時知道標示牌是台糖公司所有；搬到車上之後車子發不動等語（見原審易字卷第162頁至第163頁），證人即原審共同被告曾燕萍於原審
100年7月7日審理時結證稱：「我們搬了輪胎之後，車子有發動。」、「發動之後，吳鴻昇才提議要將自行車專用步道方向標示牌搬到車上，我說不要，但是吳鴻昇硬要搬，我嚇到於是跑掉。」、「（妳是否有同方照明、吳鴻昇一同將自行車專用步道方向標示牌搬到車上？）沒有，我嚇到跑掉之後，方照明在後面追我。」等語（見原審易字卷第148頁），可見證人方照明與曾燕萍2人於原審所述相互矛盾，且因知無法將所有責任都推給被告吳鴻昇，遂均改稱係幫被告吳鴻昇，被告吳鴻昇為主謀，但其2人對於是否3人一起將系爭標示牌搬上車，及到底何人反對將系爭標示牌搬上車，所述相去甚遠，足見彼此所述均在卸責。
㈣依據上開方照明、曾燕萍2人之證詞，系爭標示牌係在車號
00-0000號自小客車拋錨所在地搬運上車等語，然依台糖上開函文所示，系爭指示牌遭竊之原先設置地點，為橋仔頭段1237-4號地段上之指示牌，距離查獲地點（球場路旁有墳墓）約3、4百公尺，果真被告吳鴻昇有能力將系爭指示牌搬運到該處，何不直接運往目的地，還須委請方照明、曾燕萍幫忙搬運，且將載往何處，亦不明瞭，何況依方照明、曾燕萍所述，其2人係駕駛D6-0823號自小客車至現場，被告吳鴻昇係騎機車在現場等候，目的是要找先前被被告吳鴻昇所丟棄之輪胎，找到後，被告吳鴻昇才說要渠等2人幫忙將標示牌搬上車幫忙載運等情，但由卷內採證照片觀之，本案遭竊之系爭標示牌外型巨大且質重（見警卷第39頁），放在曾燕萍之上開自小客車內係由前面副駕駛座貫穿至後座（見警卷第33頁至第34頁），顯非1人之力可搬動，原審被告曾燕萍於原審時亦供稱：車子發不動後伊有要將東西搬下車，但因為實在太重，伊1個人搬不下車等語（見原審易字卷第17
1頁），可見證人方照明、曾燕萍所述，系爭標示牌是被告吳鴻昇所竊，預先置於該處，並請其2人幫忙搬運上車一節，與常情有違，應不足採。
㈤D6-0823號自小客車拋錨後即無法發動，且方照明、曾燕萍
2人因另外涉案，案發時見有疑似警方人員在場而不敢前往處理，故警方查獲時，該車內留有方照明隨身之手機、證件、傳票，可見該車始終在方照明、曾燕萍之支配下，且系爭指示牌又在該車上被查獲，而被告吳鴻昇是騎機車前往與方照明、曾燕萍2人會合撿拾輪胎，其豈有能力騎機車載運該系爭標示牌前往查獲地點？可見方照明、曾燕萍2人上開所述，與事實不符，並不足採。
㈥綜上所述，足見被告吳鴻昇前開所辯，應屬可採，從而公訴
人所持之前開論據，均無法採為認定被告吳鴻昇犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳鴻昇有何結夥竊盜之犯行，被告被訴結夥竊盜罪自屬不能證明，揆之上開法條規定及判例意旨，自應為被告吳鴻昇無罪之諭知。
七、原判決就被告吳鴻昇部分，未詳為推求，遽為被告吳鴻昇論罪科刑之判決，即有未恰。被告吳鴻昇執此聲明上訴，指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告吳鴻昇部分予以撤銷改判，並另為被告吳鴻昇無罪之判決。
八、原審同案被告方照明、曾燕萍業經原審分別判處有期徒刑7月、8月確定，核此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年11月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年11月21日
書記官戴志穎