臺灣新北地方法院108年度訴字第297號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第297號刑事判決

裁判日期：民國108年07月04日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第855號
108年度訴字第297號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蘇涎凱選任辯護人劉興懋律師
鍾亞達律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第3261號、第12065號、第36139號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月，扣案如附表編號二、三、五、六所示之第二級毒品均沒收銷燬，扣案如附表編號一、十二所示之物均沒收。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號十四所示之第二級毒品沒收銷燬，扣案如附表編號十三所示之物沒收。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月，扣案如附表編號十六所示之第二級毒品沒收。上開不得易科罰金且不得易服社會勞動之販賣第二級毒品未遂罪，應執行有期徒刑叁年陸月。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命及大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：⑴基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年1月8日
21時27分前之某不詳時間，以其所持用如附表編號1所示之行動電話1支，使用「Grindr」通訊軟體刊登標題為「ICE飯Eg水0膠g點液Rush」等販售毒品之訊息。嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）警員執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同年1月8日21時27分許起，使用LINE通訊軟體與丙○○聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）1萬3000元之價格買賣甲基安非他命5公克、大麻1公克，以及相約在新北市○○區○○○路○○○號前進行交易等事宜後，丙○○即於同年月9日17時27分許駕車抵達上開約定地點，並搭載佯為毒品買家之警員至新北市○○區○○街○○巷○○號前，而將如附表編號2所示之甲基安非他命及如附表編號3所示之大麻各1包交予佯為買家之警員收取後，該警員立刻表明警察身分予以逮捕丙○○而未遂，並當場扣得如附表編號1至4所示之物，復於同年1月9日21時37分許，經丙○○同意而在其新北市○○區○○街○○○號之居處執行搜索，當場扣得如附表編號5至12所示之物【此部分另涉犯持有第二級毒品等罪，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以107年度毒偵字第849號、107年度偵字第27543號追加起訴，現由本院以107年度易字第739號審理中】，因而查獲上情。
⑵復基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年3月9日前
某不詳時間，以其所持用如附表編號13所示之行動電話1支，使用「tumblr」通訊軟體刊登販售毒品之訊息。嗣因新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）警員執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同年3月20日22時50分許起，使用LINE通訊軟體與丙○○聯繫，雙方議定以3萬5000元之價格買賣甲基安非他命1兩，以及相約在新北市○○區○○路0段00號前進行交易等事宜後，丙○○即於同年月22日15時許駕車抵達上開約定地點，並將如附表編號14所示之甲基安非他命1包交予佯為買家之警員收取後，該警員立刻表明警察身分予以逮捕丙○○而未遂，並當場扣得如附表編號13至15所示之物，始查悉上情。
⑶另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年5月27日16
時許，在新北市○○區○○街○○○號之居處內，無償轉讓微量（未達1公克）之甲基安非他命（無積極證據證明所轉讓之數量已達淨重10公克以上）予 許雲森 施用1次。嗣於同日19時30分許，經警持搜索票至丙○○上開居處執行搜索，當場扣得如附表編號16至25所示之物（此部分另涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，業經新北地檢署檢察官以
107年度毒偵字第4508號、108年度偵字第12275號起訴，現由本院審理中），並採集許雲森之尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新莊分局、金山分局及新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院107年度訴字第855號卷第189頁、本院108年度訴字第297號卷第32頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱，並有新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2份、自願受搜索同意書、新莊分局福營派出所107年1月9日警員職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室107年
3月19日調科壹字第10723006380號鑑定書、臺北榮民總醫院107年2月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書
（一）、（二）、（三）、（四）、內政部警政署刑事警察局107年3月19日刑鑑字第1070007476號鑑定書各1份、通訊軟體對話內容翻拍畫面22張及現場暨扣案物照片44張【以上為事實欄一、⑴所載犯行之證據，見107年度偵字第3261號卷（下稱偵卷一）第21頁至第23頁、第25頁至第27頁、第36頁、第45頁至第55頁、第56頁至第78頁、第94頁、第97頁至第101頁】；金山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書各1份及通訊軟體對話內容翻拍暨扣案物照片21張【以上為事實欄一、⑵所載犯行之證據，見107年度偵字第12065號卷（下稱偵卷二）第11頁至第13頁、第26頁至第27頁、第31頁至第35頁、第50頁至第51頁】；證人許雲森於警詢及偵查中之證述、本院搜索票、永和分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（證人許雲森）、內政部警政署刑事警察局107年7月18日刑鑑字第1070059380號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月12日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107年7月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份【以上為事實欄一、⑶所載犯行之證據，見107年度偵字第36139號卷（下稱偵卷三）第21頁至第25頁、第35頁、第37頁至第43頁、第49頁、第51頁至第53頁、第55頁、第63頁至第64頁】附卷可稽，復有如附表所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。再販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於警詢時及偵查中供稱：伊於107年1月9日該次毒品交易如果成功，獲利約7800元；伊用LINE跟警察聯繫，約定107年3月22日交易1兩甲基安非他命賣3萬5000元，伊跟 吳靖軒 拿1兩毒品的價格是2萬5000元等語（見偵卷一第15頁、偵卷二第38頁），既已明確坦承其於如事實欄一、⑴及⑵所示之毒品交易，確有從中賺取價差牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品予他人，是被告所自白其係意圖營利而著手為本案販賣第二級毒品犯行部分，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就如事實欄一、⑴及⑵所示之毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為販賣第二級毒品未
遂及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，被告如事實欄一、⑴及⑵所為，係先使用通訊軟體刊登販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與佯裝毒品買家之警員議定毒品交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告如事實欄一、⑴及⑵所為應僅構成未遂犯。
㈡次按毒品危害防制條例係專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓
、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法旨在管理藥事及其有關行政事項，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，除轉讓第二級毒品達一定之數量（淨重10公克以上）、成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，均應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院108年度台上字第1589號、107年台上字第4209號、第3587號判決意旨參照）。經查，證人許雲森於警詢時陳稱：伊施用的毒品是丙○○的，伊有問他可不可以給伊用幾口，丙○○就把安非他命裝到吸食器內放到桌子上，跟伊說可以，伊就自己拿來用幾口，不到1公克等語（見偵卷三第23頁），由是可知如事實欄一、⑶所示被告轉讓之甲基安非他命僅為微量，且卷內復無其他積極證據可證其轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上。是核被告如事實欄一、⑴及⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄一、⑶所為，則係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告於本院準備程序及審理時供稱：伊於107年1月9日
在交易現場被警方查扣的毒品（即附表編號2、3所示之毒品），與該日稍後在伊居處扣得的甲基安非他命及大麻（即附表編號5、6所示之毒品）是同一批毒品，伊是因為被警方釣魚，才從家中扣到的毒品拿一部分出去交易等語（見本院107年度訴字第855號卷第188頁），是被告持有上開各該毒品之低度行為，應為如事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告如事實欄一、⑴及⑵所示著手實行販賣第二級毒品之犯行而未遂，自均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案事實欄一、⑴及⑵所為販賣第二級毒品未遂之犯行（見偵卷一第82頁、偵卷二第38頁、本院107年度訴字第855號卷第188頁、第319頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自均應依該條規定減輕其刑，並依法遞減之。至對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白如事實欄一、⑶所示之轉讓禁藥犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及本院準備程序時供稱：如附表編號2、5所示之安非他命，伊係於「107年1月3日17時57分許」，在新北市○○區○○街某處之吳靖軒家中，以2萬8000元之價格向他購買35公克的安非他命，如附表編號3、6所示之大麻，伊是撥打電話給某姓名年籍不詳之人，相約在桃園市中壢區平鎮高中對面的全家便利商店所購買；如附表編號14所示之毒品，則是吳靖軒於「107年3月21日18時許」，將1兩安非他命送到伊在新北市○○區○○街○○○號的居處，價格是2萬5000元等語（見偵卷一第11頁反面、第13頁、第15頁正反面、偵卷二第38頁、本院107年度訴字第855號卷第202頁、第203頁），然新北地檢署檢察官及新莊分局均未因被告之供述而查獲所稱之毒品上游吳靖軒及另一姓名年籍不詳之人一節，有新北地檢署107年9月12日甲○○兆意107偵3261字第37276號函及新莊分局107年9月17日新北警莊刑字第1073444547號函各1份在卷可佐（見本院107年度訴字第855號卷第85頁、第109頁）；另被告於吳靖軒所涉另案之警詢時陳稱：伊於107年2月10日、同年3月1日分別匯款3萬5000元、7萬元給吳靖軒等語（見本院107年度訴字第855號卷第140頁），金山分局即依照被告上開陳述、被告與通訊軟體暱稱「 劉健 」之通話內容及被告所使用中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶之交易明細等資料，認吳靖軒涉嫌於「107年2月10日」、「107年3月1日」，分別以3萬5000元、7萬元之價格販賣安非他命予被告，復於「107年3月17日」，在新北市○○區○○路0段000號與被告進行毒品交易，而以107年10月17日新北警金刑字第1073461211號刑事案件報告書移送新北地檢署偵辦中等節，此有金山分局107年10月19日新北警金刑字第1073461382號函暨所檢附之上開刑事案件報告書、被告警詢筆錄、通訊軟體對話翻拍畫面及中國信託銀行帳戶交易明細各1份在卷可佐（見本院107年度訴字第855號卷第121頁至第124頁、第139頁至第163頁），由上可知金山分局所查獲並移送吳靖軒供應毒品予被告之涉案事實，與被告本案所供述向吳靖軒購買甲基安非他命之上述時間及交易金額均不相同，二者間並無任何關聯性可言，尚難認被告於本案如事實欄一、⑴及⑵所示販賣毒品之來源確為吳靖軒，是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。此外，就事實欄一、⑶所示轉讓禁藥犯行部分，基於法律整體適用不得割裂原則，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項有關供出毒品來源之減免其刑規定，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命及大
麻均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，並轉讓甲基安非他命予他人施用，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬非是，兼衡被告於本案所持有之毒品數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，且轉讓禁藥予他人之數量甚微，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就販賣第二級毒品未遂罪（不得易科罰金且不得易服社會勞動）之有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。至被告所犯轉讓禁藥罪為得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，爰不合併定其應執行之刑（於判決確定後被告仍得請求檢察官向法院聲請定應執行刑）。又刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，且數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於所定應執行刑之主文項下再為後述沒收之諭知。
㈥沒收之說明：
①按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（按施用毒品後所持有之剩餘毒品亦同）。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。經查，本案警方所查扣如附表編號2、3及14所示之毒品，分別為被告如事實欄一、⑴及⑵所欲販賣之毒品，而如附表編號5、6及16所示之毒品，分別為被告如事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品未遂後（即如附表編號5、6所示之毒品）及如事實欄一、⑶所示轉讓禁藥後（即如附表編號16所示之毒品）所剩餘之毒品，揆諸上開說明，如附表編號2、3、5、6所示之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收銷燬；如附表編號14所示之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，於事實欄一、⑵所示販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收銷燬；如附表編號16所示之毒品，則應依刑法第38條第1項之規定，於事實欄一、⑶所示轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收（即不得割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬），且包裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難將之析離，應當整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬及沒收。至因鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬及沒收之諭知。
②扣案如附表編號1、13所示之行動電話，分別為被告如事實
欄一、⑴及⑵所示持以與佯為買家之警員聯絡販賣毒品事宜所用之物；如附表編號12所示之磅秤，則為被告供如事實欄
一、⑴所示分裝毒品販賣所使用等節，業據被告於警詢時供承不諱（見偵卷一第11頁、第12頁反面、偵卷二第9頁），並有前揭通訊軟體對話內容翻拍畫面可考，是不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於如事實欄一、⑴及⑵所示販賣第二級毒品未遂罪之
主文項下宣告沒收銷燬。③又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，係指犯罪
行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一、二級毒品而言（最高法院102年度台上字第1637號、100年度台上字第3765號判決意旨參照），揆諸相同法理，若扣案之第三級毒品（即違禁物）與被告所為之犯罪事實無關，自亦不得依刑法第38條第1項之規定於該案宣告沒收。查本件警方雖另扣得如附表編號7至10、17至21所示等毒品，然被告於警詢及偵查中時供稱：扣案如附表編號7所示之藍綠色錠5顆及如附表編號10所示之透明液體，是伊自己要施用及販賣的等語（見偵卷一第12頁反面、第81頁），且如附表編號7、10所示之第二級毒品，為被告另犯持有第二級毒品等罪（現由本院以107年度易字第739號審理中）所持有之毒品；如附表編號8所示之橘色錠57顆及如附表編號9所示之淡橘色錠10顆，經鑑定僅分別含第三、四級毒品成分，且純質淨重均未達20公克以上，是被告單純持有上開含第三級毒品成分之橘色錠57顆及含第四級毒品成分之淡橘色錠10顆之行為，並非毒品危害防制條例所規定應予處罰之犯罪行為；如附表編號17至21所示之毒品，並非被告於本案轉讓予許雲森施用之毒品，而為被告另犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪（另經新北地檢署檢察官以107年度毒偵字第4508號、108年度偵字第12275號起訴）所持有之毒品；如附表編號4、22所示之物，則未檢出任何毒品成分，是上開毒品均非被查獲與本案犯罪事實有關之毒品或違禁物，自均無庸於本案併予宣告沒收（最高法院103年度台上字第225號判決意旨參照）。
④至警方於本案雖另扣得如附表編號11、15、23至25所示等物
，然被告於警詢及本院準備程序時供稱：如附表編號11所示之吸食器是伊自己施用毒品時使用，如附表編號15所示之包裝紙是伊拿來包裝小飾品使用，如附表編號23所示之吸食器，伊不能確定許雲森有沒有拿來施用毒品，另伊係利用如附表編號24所示之研磨器絞碎大麻後燃燒吸食等語（見偵卷一第12頁反面、本院107年度訴字第855號卷第318頁、偵卷三第14頁），可知如附表編號11、15、23、24所示之物均非被告持以供本案犯罪所用之物，而如附表編號25所示之行動電話則顯與被告如事實欄一、⑶所示轉讓禁藥犯行無涉，且依卷內事證無從認定如附表編號11、15、23至25所示等扣案物與被告本案犯行有關，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告本案犯行之關聯性，爰均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第
2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡景聖、乙○○偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第三庭審判長法官楊仲農
法官賴昱志法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國108年7月10日附表┌──┬──────────────┐│編號│扣押物名稱│├──┼──────────────┤│1│SAMSUNG玫瑰金色行動電話1支│││（內含門號0000000000號SIM卡│││1張）│├──┼──────────────┤│2│甲基安非他命1包（驗前淨重4.│││9871公克，取樣0.002公克，驗│││餘淨重4.9851公克）│├──┼──────────────┤│3│大麻1包（驗前淨重0.9291公克│││，取樣0.0512公克，驗餘淨重0.│││8779公克）│├──┼──────────────┤│4│無色透明液體1瓶（檢出未列管│││之「迦瑪丁內酯」成分）│├──┼──────────────┤│5│甲基安非他命1包（驗前淨重12│││.8858公克，取樣0.0024公克，│││驗餘淨重12.8834公克）│├──┼──────────────┤│6│大麻4包（驗前淨重共19.25公│││克，取樣0.02公克，驗餘淨重共│││19.23公克）│├──┼──────────────┤│7│耐吉商標圖樣之藍綠色錠5顆（│││檢出第二級毒品甲基安非他命、│││MDMA成分，鑑驗後剩餘4顆，驗│││餘淨重共1.1596公克）│├──┼──────────────┤│8│汽車瑪莎拉蒂標誌圖案之橘色錠│││57顆（檢出第三級毒品3,4-亞甲│││基雙氧-N-乙基卡西酮等成分，│││鑑驗後剩餘56顆，驗餘淨重共11│││.7131公克）│├──┼──────────────┤│9│淡橘色錠10顆（檢出第四級毒品│││ 硝西泮 成分，鑑驗後剩餘9顆，│││驗餘淨重共1.7736公克）│├──┼──────────────┤│10│透明液體3瓶【檢出微量（純度│││未達1％，無法計算純質淨重）│││第二級毒品迦瑪羥基丁酸成分】│││，驗餘淨重共1991.46公克）│├──┼──────────────┤│11│吸食器1組│├──┼──────────────┤│12│磅秤1臺│├──┼──────────────┤│13│SAMSUNG銀色行動電話1支（內│││含SIM卡1張）│├──┼──────────────┤│14│甲基安非他命1包（驗前淨重34│││.0526公克，取樣0.0328公克，│││驗餘淨重34.0198公克，純質淨│││重31.703公克）│├──┼──────────────┤│15│包裝紙1張│├──┼──────────────┤│16│甲基安非他命1包（驗前淨重16│││.06公克，取樣0.14公克，驗餘│││淨重15.92公克）│├──┼──────────────┤│17│甲基安非他命4包（驗前淨重共│││1.57公克）│├──┼──────────────┤│18│大麻3包（驗前淨重共5.71公克│││，取樣0.03公克，驗餘淨重共5.│││68公克）│├──┼──────────────┤│19│透明液體2瓶（檢出第二級毒品│││迦瑪羥基丁酸成分，驗前純質淨│││重共60.54公克）│├──┼──────────────┤│20│愷他命2包（驗前淨重共2.5832│││公克，取樣共0.0026公克，驗餘│││淨重共2.5806公克）│├──┼──────────────┤│21│銀色凡賽斯標誌圖案之黑色包裝│││袋咖啡包3包（檢出第三級毒品│││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮│││成分，驗餘淨重共22.1993公克│││）│├──┼──────────────┤│22│白色塊狀物3包（未檢出任何毒│││品成分）│├──┼──────────────┤│23│吸食器2組│├──┼──────────────┤│24│大麻研磨器1個│├──┼──────────────┤│25│SAMSUNG藍色行動電話1支（內│││含SIM卡1張）│└──┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。