臺灣臺中地方法院99年度重訴字第28號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第28號民事判決

裁判日期：民國100年12月14日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第28號原告日昇生物科技股份有限公司法定代理人 林厚志 訴訟代理人 洪堯欽 律師複代理人 陳夏毅 律師被告 林煥昇
曾金珠 上2人共同訴訟代理人 蔣志明 律師複代理人 楊榮富 律師被告 賴建洲
劉嶧農 上2人共同訴訟代理人 王德凱 律師上列被告等因業務侵占等案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件（98年度附民字第165號），由本院刑事庭裁定移送民事庭，本院於民國100年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查原告原係以林煥昇、賴建洲、 林芳 妙、劉嶧農、曾金珠、 林幸妙 、 林淑婉 為被告，提起本件刑事附帶民事訴訟，並聲明請求「㈠被告林煥昇等人應連帶給付原告新臺幣（下同）77,381,453元整，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告等人共同負擔。㈢倘受有利判決，願供擔保以為假執行。」，嗣本院刑事庭以98年度附民字第165號判決駁回對被告林 芳妙 、林幸妙、林淑婉之訴訟確定後，原告遂於民國100年2月16日言詞辯論期日，當庭以言詞將訴之聲明一關於「被告林煥昇等人」、訴之聲明二關於「被告等人」均更正為「被告林煥昇、被告賴建洲、被告劉嶧農、被告曾金珠」（本院卷二第16頁），核屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）被告林煥昇自88年3月起至89年5月止，於原告公司擔任董事，89年5月起至93年止，擔任研發部、行銷部之經理。被告賴建洲自88年3月起至89年5月止，於原告公司擔任董事、89年5月後至95年5月止，擔任董事長兼任總經理。被告劉嶧農自88年11月起至89年5月止，於原告公司擔任董事長兼任總經理，89年5月起至91年5月止，擔任董事，91年5月後至94年止，擔任資訊室主任兼稽核、行銷部副理、經理。被告曾金珠於88年11月起至90年3月止，於原告公司擔任董事，90年3月後至93年止，擔任行銷部主任、採購專員、採購主任、生產部專員。被告賴建洲於89年5月後至95年5月止，擔任董事長兼任總經理，屬公司法第8條之公司負責人。
（二）被告等人於89年間，即策劃以提高溫室造價，再由承攬廠商將價差回流至個人戶頭之方式，掏空原告公司資產，是於同年4月1日，被告賴建洲擔任原告公司之總經理一職後，即大舉推動原告公司增蓋溫室，自89年起至93年，4年內增建或修繕之溫室共計40筆，費用高達5億餘元，被告賴建洲、劉嶧農及曾金珠要求承作原告公司溫室工程之奇圃園藝設計有限公司（下稱奇圃公司）負責人 蘇芳億 （以下以姓名稱之）給付佣金，作為取得該項工程案之對價，因此，雙方先以較高價格簽訂工程契約，待原告公司依約付款後，蘇芳億再以價差金額作為佣金。於94年10月12日原告公司董事會中，有多位董事對於溫室造價是否過高提出質疑，被告賴建洲則以「…公司溫室造價包括水井開鑿、電力申請、發電機採購與設置、管路設置等，…，大埤Ｂ廠造價過高，乃因包含設立辦公室及倉庫之費用」為由以為搪塞。由被告賴建洲前開說明，可證明溫室造價確有過高之情形，而其所稱之理由，經查核各期溫室工程合約，可知根本無其所稱「水井開鑿、電力申請、發電機採購與設置、管路設置」之工程項目，且將各溫室現有設備與工程合約及施工藍圖相對照，亦可發現有嚴重工程瑕疵，顯未依工程合約所要求之品質建造溫室。當時負責驗收各溫室工程者均為被告賴建洲，足證被告賴建洲有違背其職務，提高溫室造價以為掏空手段之事實。
（三）前開40筆合約中，由蘇芳億實質掌控之奇圃公司及珀欣實業有限公司（下稱珀欣公司）承攬興建共有26筆，詳如附表一所示〔其中奇圃公司之22筆合約請參臺灣臺中地方法院檢察署（下稱中檢）95年度他字第2592號偵查卷卷一第19以下至卷三第96頁所附告證五（下稱告證五）之1-3、
5、9-11、14-16、18-22、28-32（起訴書贅載33）、
36、40，柏欣公司之4筆請參告證五之24-26及本件附民卷第8頁以下之原證一〕，合約價金合計高達262,418,54
7元，而前開26筆合約中，其中有19筆顯係以超出市價之工程報酬訂定合約金額，並將前開超過市價之價差部分款項回流至被告等人，此有蘇芳億寄給被告劉嶧農之90年10月14日電子信件「計算總表」（參同前偵查卷卷三第101-
102頁所附告證七，下稱告證七）、90年11月23日電子郵件「計算總表」、「本票記錄表」、「請款記錄11.23」（參同前偵查卷卷三第103-104頁所附告證八，下稱告證八），及蘇芳億在上開刑事案件中於95年3月29日法務部調查局（下稱調查局）偵訊時提出之計算表（參附民卷第24-25頁所附原證二）可稽。依上開表單內容可知，蘇芳億將部分期別之合約以一定方式表列，向被告劉嶧農說明價差回流之情況，例如：第一項「一期Ｅ棟」，奇圃公司與原告公司簽訂之合約金額為14,490,000元〔即告證五（起訴書誤為原證七）編號15之合約金額），惟對照「建築坪數為1855坪」、「每坪單價5,100元」及「應收金額9,460,500元」，工程實際承攬金額僅為9,460,500元，加計5%營業稅，亦僅為9,933,525元，與總價差額4,556,47
5元，再經去稅、補稅之計算後，可知此期工程中，蘇芳億回流予被告等人之價差為4,209,315元，其餘各期表列之工程，亦以相同方式將價差回流予被告林煥昇家族，總計69,892,971元（詳如附表一），此節業經臺灣高等法院臺中分院刑事庭以99年上訴字第220號（下稱本件刑案）刑事判決審理屬實。而該筆回扣款，經被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇以不實之外購外送交易回流67,863,040元至原告公司，其餘2,029,931元則不知去向。
（四）再者，依告證八之「本票記錄表」及蘇芳億於偵查中之證稱，可知該本票記錄表上所載本票交付之作用，係被告賴建洲等人為防範蘇芳億未履行交付回扣之承諾，故要求蘇芳億在收到合約總價款時，必須開立本票予渠等質押，而在蘇芳億確實給付回扣予被告等人後，始將本票返還予蘇芳億。綜上，依蘇芳億於95年3月29日在調查局就告證八之計算表及本票記錄表之陳述，以及其於文件簽名表示確實由其應被告劉嶧農要求做成等事實，均可證明被告等人以提高溫室造價，共同掏空原告公司資產之不法行為。
（五）前開款項交由被告賴建洲後，即由被告賴建洲負責統籌朋分，並以一定方式表列。由中檢95年度他字第2592號偵查卷卷三第107-108頁所附告證九（下稱告證九）之91年7月20日電子郵件「現金流量表」觀之，該表詳細載明被告
4人及訴外人林淑婉、 林芳妙 、林幸妙，自89年2月至91年12月之資金流向情況及預估，且自該電子郵件於電腦上暫存畫面之擷取影本可知，此部分現金流量係載明「公款」，亦即於此「現金流量」表中所戴之收支，均係由表內所載之各人所共同為之。再者，該「現金流量」中有14筆由奇圃公司匯入之款項，總計金額為12,898,943元，每筆金額均可與告證七、告證八（起訴狀贅載「原證四」）之「計算總表」、「本票記錄表」相呼應，如「本票記錄表」多筆金額為1,000,000元，均於該「現金流量」中分別於90年3月至5月間匯入，而該「現金流量」中有2筆90年7月25日匯入「363,924元」，更是與「計算總表」中「災後搶修」記載「應繳回金額363,924元」，分毫不差，益證被告等人將回流之款項，係以被告等人而非個人為製表標準，而奇圃公司匯入之款項列入所謂「公款」項目，亦非個人款項，而係被告等人共同取得，再由被告曾金珠製表詳列每人之支出狀況後，交由被告劉嶧農審查，可知被告等人係共同掏空原告公司資產，並侵害原告公司權益。此自蘇芳億在本件刑案中於96年3月29日調查局訊問時、證人 陳壬城 於調查局95年5月19日偵訊時之證稱（內容詳參附民卷第4頁），亦可證之。
（六）再者，被告等人以填製不實會計憑證及行使偽造私文書、行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，委由第三人盜刻訴外人 吳國城 之印章，再以偽造署名「吳國城」之不實「農（漁）民出售農（漁）產物收據」予不知情之原告公司財務部門職員，據以製作應付帳款傳票憑證（詳如附表二），致使原告公司陸續支出7,488,482元，此有訴外人吳國城於95年4月14日在調查局及95年4月25日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時證稱：其從未出售蘭花種源予原告公司，未開立「農（漁）民出售農（漁）產物收據」予原告公司，亦從未自原告公司收取任何一筆蘭花種源款項等語可稽。準此，被告等人確實基於共同犯意，利用被告曾金珠、賴建洲等人於原告公司職務之便，以虛假交易掏取原告公司資產7,488,482元，被告等人自應對此負連帶賠償責任。
（七）據上，被告等人以提高溫室造價將價差回流，及虛偽交易等不法行為，共同掏空原告公司資產。被告賴建洲為公司負責人，其明知原告公司興建溫室工程與奇圃公司代表人蘇芳億所訂立之合約價格顯高於市價，仍以前述不法行為，違背職務掏取原告公司財產，於訂約時即合意由蘇芳億將一定比例之價差回流至被告等人，顯係故意不法侵害原告公司之權利；且其不僅一次謊稱其所為之投資可獲利，並以根本不存在之溫室工程項目為由，企圖掩飾其掏空原告公司之行為，亦符合民法第184條第1項後段之規定。
原告 爰依 民法第184條第1項前段、第1項後段規定，請求被告賴建洲負損害賠償之責。而被告賴建洲所為掏空行為，並非其1人所為，而係與其餘被告計劃共同為之，參諸66年6月1日司法院例變字第1號、最高法院67年台上字第1737號判例意旨，爰依民法第185條規定，請求被告林煥昇、曾金珠、劉嶧農連帶負損害賠償責任。又被告等人身為原告公司負責人，將溫室興建價格抬高，再由奇圃公司以佣金方式回饋之行為，違反公司法第193條、第20
2條規定，對原告公司不生效力，被告等人對原告公司因此所受69,892,971元之損害，符合民法第184條第2項規定，應依公司法第23條第1項及民法第185條規定，負連帶賠償之責。
（八）對被告之答辯陳述略以：
１、按佣金係指「買賣貨物時，中間人或仲介人所得的金錢」，而非交易之一方給付他方之金錢，蘇芳億與被告4人雖表示被告等人為原告公司作帳之用，要求其給付佣金，方得承攬溫室工程，故其認為係原告公司收取佣金 云云 。惟此說法顯與佣金之意義不符，亦與一般人對佣金之認知牴觸；更何況，不論是法令、原告公司之章程或董事會，均不可能授權被告等人向廠商收取佣金，提供公司作帳使用。是以，被告等人索取佣金之行為，明顯違反公司法第19
3條及202條規定，對原告公司不生效力，原告公司並未取得佣金之所有權。
２、被告等人虛張原告公司業績之計畫，必須透過兩階段程序方能達成，第一階段發生於89至91年間，係抬高溫室興建價格，使廠商將價差以佣金方式回饋；第二階段發生於89至93年間，係利用假交易，將佣金回流至公司。本件刑案二審判決雖認定被告林煥昇於89年至93年間陸續擔任原告公司董事及研發部經理、行銷部經理等職，與其他被告共同策畫虛張公司業績，並有參與第二階段假交易之事實，至於第一階段之參與行為，則無積極證據可茲證明，惟如前述，虛張業績之計畫須透過兩個階段才能完成，被告林煥昇既與其他被告共同謀議，縱其未與奇圃公司接洽佣金一事，仍應依民法第185條之規定，就原告公司所受損害與其他被告負共同侵權行為之損害賠償責任。
３、按最高法院48年度台上字第713號判例意旨，刑事犯罪與民事法律關係之認定，本屬兩事。且附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。是本件刑案二審判決雖認為被告等人以不實之外購外送交易方式，將所得之67,863,040元佣金回流至原告公司，尚不構成刑法背信罪及業務侵占罪。惟查:
⑴被告等人以假交易方式，將個人不法索取之佣金回流至原
告公司，違反公司法第193條及202條規定，對原告公司不生效力，原告公司並未因此取得佣金之所有權。又該筆回流款項既非原告公司因溫室工程所受之佣金回饋，亦非被告等人因不法收取佣金對原告公司所為之賠償，故原告公司所受69,892,971元損害，仍然存在，被告等人應負連帶賠償之責。
⑵退步言之，縱認被告等人受領佣金之效力及於原告公司（
假設語），惟被告等人僅繳回67,863,040元，尚有2,029,
931元不知去向，原告公司仍受有2,029,931元損害，被告等人自應負連帶賠償之責。
（九）並聲明：
１、被告林煥昇、賴建洲、劉嶧農、曾金珠應連帶給付原告77,381,453元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告林煥昇、曾金珠答辯略以：
（一）關於原告指稱被告收取回扣款69,892,971元部分：
１、被告林煥昇並未參與向訴外人蘇芳億收取回扣款之情事，自無侵權行為可言。
⑴被告賴建洲確有指示訴外人陳壬城、被告曾金珠、劉嶧農
等人向蘇芳億收取如本件刑案一審判決附表一所示之回扣款，其等均知悉並參與向蘇芳億收取如該表列之回扣款事宜，且均曾以原告公司作帳需求（包括原告公司有意申請股票上市，公司帳面之資產及營運數字必須做大）為由，要求蘇芳億在承作該等工程時，必須提供佣金金額予原告公司，被告林煥昇則均未參與回扣收取事宜。此由①蘇芳億於偵查中之證稱（詳見中檢95年度他字第2331號卷一偵訊筆錄第56頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第167頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第3頁以下；一審刑案之證述），及蘇芳億傳送予被告劉嶧農之電子郵件、計算表、本票紀錄、請款紀錄、繳款簽收表、付款簽收表、本件刑案一審判決附表一所示回扣款計算表、附表二所示工程合約書等證物、②證人陳壬城於偵查中陳述（詳見中檢95年度他字第2331號卷一偵訊筆錄第11
8頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第194頁以下）及97年6月4日於本件刑案一審審理時之證稱、③被告劉嶧農於偵查及本件刑案一審審理中之陳稱（詳見中檢95年度他字第2331號卷二偵查筆錄第28頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第235頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第80頁以下；一審審理筆錄）、④被告曾金珠於偵查中之陳述（詳見中檢95年度他字第2331號卷一偵訊筆錄第166頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第212頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第48頁以下；95年6月15日中檢95年度他字第2331號卷二偵訊筆錄第22頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第238頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第74頁以下），均可證之。
⑵由證人蘇芳億於本件刑案一審審理時具結之證述，堪認蘇
芳億向原告公司承作如本件刑案一審判決附表二所示工程，其所定工程合約之總金額，較一般相類工程之金額並無明顯為高，自不足生不利於原告公司之情事，是被告賴建洲等人稱渠等尚無背信犯行等語，當堪採信。
⑶另被告林煥昇於被告賴建洲等人向蘇芳億收取回扣款期間
，乃擔任原告公司之行銷部或研發部經理，並未參與如本件刑案一審判決附表二所示原告公司與奇圃公司工程合約之簽訂等情，乃為原告法定代理人林厚志及被告林煥昇所不爭執。又原告公司負責向蘇芳億收取回扣者依序為證人陳壬城、被告曾金珠及劉嶧農，而該等收取回扣者均經被告賴建洲指示而為等情，亦為林厚志所不爭執，且經證人陳壬城、蘇芳億、被告曾金珠及劉嶧農分別證述無誤；此外，復查無其他積極證據足認被告林煥昇確有參與上開回扣款之事宜，是以被告林煥昇辯稱伊不知悉亦未參與向蘇芳億收取回扣款， 伊妻 即被告曾金珠若有參與係屬其個人行為等語，實堪採信。
２、被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農向蘇芳億收回原告所謂之回扣款69,892,971元，係為使公司得順利上櫃所為財務規劃，嗣以假買賣方式使該回扣款回流公司，致使公司獲取較回扣款為多之利潤，自無侵權行為可言。
⑴被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人辯稱渠等收取該等回扣
款乃為使原告公司之帳面金額做大以利公司上市，其後均有以外購外送之營收回流日昇公司等情，並非無據，此由①被告劉嶧農於本件刑案偵查及一審審理中之陳述（詳見中檢95年度他字第2331號卷二偵查筆錄第28頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第235頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第80頁以下；一審審理筆錄）、②證人陳壬城於本件刑案於97年6月4日一審審理中之證稱、③被告曾金珠於偵查中供述（詳見中檢95年度他字第2331號卷一偵訊筆錄第166頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第212頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第48頁以下；中檢95年度他字第2331號卷二偵訊筆錄第22頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第238頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第74頁以下、中檢95年度他字第2331號卷二偵訊筆錄第183頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第268頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第106頁以下），即可證之。
⑵又被告賴建洲等人辯稱如本件刑案一審判決附表三所示外
購外送之不實買賣確有營收至少6,000餘萬元，且該等帳面營收確有回歸日昇公司等情，亦據原告公司董事長林厚志於偵查中陳述無誤（詳見中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第236頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第72頁以下），並提出上開不實之簡 三傑 、 陳銘哲 、 簡維佐 等人「外購外送」帳證資料及日昇公司「支票更改申請單」、「支票作廢」、「付款簽收表」、「繳款單簽收表」等資料、日昇公司正常之請購、採購、驗收、付款等程序之作業規定、日昇公司不實之「外購外送」金額一覽表及明細表等存卷可參，堪見被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人確有從事如上開附表三所示不實之外購外送買賣，且原告公司之財務報表於該期間有關「外購外送」之應付帳款及應收帳款均大致沖抵，並確有至少67,863,040元之營收利潤入帳無訛。是以，被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人辯稱此等蘭花苗株的「外購外送」作帳，原告公司其總體收入與支出金額相抵減後，於帳面上確屬有淨利之款項進帳，而此等「鉅額之凈利款項」進帳，其中應即包含奇圃公司降價回饋回流原告公司之款項等語，已屬有據。⑶至本件刑案原起訴檢察官雖另援引現金流量表為據，認該
現金流量表乃係被告曾金珠傳送予被告劉嶧農之家族內帳，且其上既記載非原告公司帳目之私人款項進出及被告曾金珠等人所收取「奇圃入」之回扣款等，可見該等回扣款已遭被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人據己朋分供私人花用，而認依該現金流量表所示，被告曾金珠等人共計侵占日昇公司款項達1億2,845萬717元云云。然查：①由被告劉嶧農於本件刑案一審審理中稱：「（問：現金流
量表寄給你的，你收到後做何使用？）我對這份資料沒印象。（問：現金流量表何人製作？）我不知道。（問：你於偵查中為何說是曾金珠製作？提示同偵卷第248頁）調查局時給我看，我看現金流量表上有寄件人曾金珠名字，所以我說應該是她作的。（問：就你所知曾金珠是否會電腦？）我教過她，我教excel、word。我不記得有無教過她email。（問：你說因寄件者是曾金珠，所以才會認為是曾金珠做的，何人會寄現金流量表給你？何人需與你對帳？）我沒辦法想像，因為我對那份資料沒印象。」等語，足見被告曾金珠辯稱該現金流量表並非由伊所製作之家族內帳等語，已非無憑。
②而上開所謂「曾金珠於91年7月20日E-mail劉嶧農之現金
流量表」（告證九）上雖顯示「你於2002年12月22日上午
1時59分轉寄這封郵件」等字句，然一般轉寄電子郵件時，轉寄人對於所有資料均可輕易修改，是原起訴檢察官引據之該電子郵件既係經「轉寄」而非原始資料，則是否足為本案證據，已非無疑；況該電子郵件顯示原係2002年7月20日寄送，惟由其所附「現金流量.xls」之列印之文件內容則顯示有多筆資料係在該日期以後，可見該電子郵件所附「現金流量.xls」之電子檔內容確與寄送之日期尚有未合，復與原起訴檢察官援引調查局移送資料之「證物十」電子郵件所附「現金流量.xls」之列印文件內容有所差異，故原起訴檢察官所引用之該等電子郵件、所附「電子檔」或「擷取畫面」及據此所列印之文件等證據，既經被告之辯護人否認其證據能力，且不符合刑事訴訟法第159條之1至之5所規定得為證據之情形，是依刑事訴訟法第
159條第1項規定，應認無證據能力，自不應採為認定被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人犯罪行為之證據。從而，原起訴檢察官據此認被告賴建洲等人有侵占原告公司資產之犯罪行為，當屬無據。
③核諸上開所謂家族內帳對帳單即現金流量表之記載，既可
見存入之款項多為私人所有，並包含奇圃公司回扣款之公款，且雖支出多為私人之用，然亦有2000年8月24日因「植株死亡」分別支出230萬元、168,440元、4萬元之原告公司公務支出，該表之收入金額部分復包含2000年2月「昇售股」收入150萬元、2000年4月20日「昇售股」收入100萬元等情，可見此等「昇售股」之款項應係被告林煥昇出售其所持有原告公司股份之私人所得，何以得列為公款並認係遭被告林煥昇或曾金珠等人侵占之款項？且該等「植株死亡」之款項顯為原告公司所為公務之支出，何以得列為侵占之款項？是以，被告劉嶧農陳稱：「（問：你於偵查中稱現金流量表中為公款、私款混合帳，你為何知道？）我看其上有私人名義款項入公司帳。我不知道是否為公司帳。（提示第2592號卷三第108頁現金流量表，問：你說看現金流量表認為是公私混合帳？）是。其上記載 阿志 、芳妙入，因為是個人人名，記載苗株死死亡作帳，這不會是個人的，所以我認為是公私混合帳。（問：現金流量表2000年11月27日有二筆付給小農發票帳，小農是何人？）是我。何原因我不知道，這不是我記的。（問：現金流量表2000年12月26日芳妙入小農再轉入73萬7,335何意？）我不知道，林芳妙是我太太的三姐，也是賴建洲的太太，這筆帳我沒有印象。（提示同偵卷第109頁，問：2001年10月8日、10月15日、11月23日有農入，三筆金額？）我不知道。入何處我也不知道。表格不是我做的，我不知道是何意。」等情，亦非全無可信。從而，該現金流量表是否足為認定被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人確有將蘇芳億所交付之回扣款或表上所列公款收入部分全數侵占入己予以朋分之不利證據，尚非無疑。
④再者，本件刑案原起訴檢察官雖援引證物十之現金流量表
（註記公款）中「收入金額』之總額計1億2,845萬717元，認被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人共計侵占公司資金逾1億2,845萬元朋分據為己有云云；卻又以被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人向蘇芳億收取如本件刑案一審判決附表一所示計6,9892,971元回扣款朋分據為已有，認有共同侵占該等回扣款云云，前後兩歧，可見原起訴檢察官對於被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人侵占之款項共計為何，前後所指顯有極大歧異，已難確信；復對於該現金流量表中註記之上開公款究否存在？並存於何處？且究屬原告公司或被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等私人所有等情，均未盡舉證之責任，自不得徒憑上開現金流量表上之記載遽認該等收入款項均為公款，且業遭被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人以私人款項支出而有侵占之情。
⑤再查，由原告公司89年度之營業毛利及稅前淨利均較88年
度增加15,436仟元、444仟元（答辯狀就此2筆金額均漏載「仟」字），稅後盈餘有18,779,007元，當年度並決議盈餘分配；90年度之營業毛利及稅前淨利均較89年度減少為12,956仟元及19,277仟元（答辯狀就此2筆金額均漏載「仟」字），累積稅後盈餘有13,301,759元（答辯書狀誤載為「133,017,597元」；91年度之營業毛利率較90年度提高6.65%，但因 祝融 之侵襲，使得91年度淨利轉盈為虧；92年度之營業毛利率較91年度提高11.47%，稅後純益4,
443萬6,034元，當年度並無決議盈餘分配，至此期末未分配盈餘為152萬4,143元；及證人 陳美英 （答辯狀誤為「 黃美英 」）於本件刑案一審審理中亦具結證稱：「問：會計師為日昇公司查核時，是否會確實查核傳票憑證？）會抽查。（問：查核時是否對庫存進行盤點？）有。年度盤點。（問：查核時是否會對現金及存款進行清點？）會。（問：會計師查核時是否清查數目是否相同？）是。（問：你於日昇公司擔任會計期間，會計師查核時有無發現現金及存款與帳目不符？）沒有。」，可見日昇公司經會計師查核完成之帳目自89至92年止，每年確均有現金盈餘，而非因不實外購外送，致生財務報表發生不實支出之虧損結果。
⑥再者，倘依本件刑案一審判決附表三所示不實外購外送買
入商品金額3億642萬7,550元及賣出商品金額3億7,42
9萬590元為據，其二者差額為賣出獲利67,863,040元，是以，被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人以不實外購外送買賣之獲利讓上開工程回扣款回流原告公司之結果，其差額僅為2,029,931元，則原起訴檢察官主張原告公司遭侵占之款項逾1億2,845萬元朋分或69,892,971元統籌朋分，已屬無據，不足採信。
⑦況倘依林厚志於96年12月13日在本件刑案一審時所提出之
告訴理由狀附表一所載：「89年至92年（應為93年之誤）之假交易明細」（參一審刑事卷卷一第104頁以下），可見日昇公司89年至93年外購外送之應付金額總額為4億5,
804萬8,110元，應收金額總額為5億7,754萬9,050元，二者相扣減後，得出差額為應收金額1億1,950萬940元。另依96年度重訴更字第一號民事案件（告訴人 王炳輝 向被告賴建洲等人依侵權行為請求損害賠償之民事訴訟），代理人於96年4月12日民事準備（一）狀「附表五」之「日昇公司不實之『外購外送』金額一覽表」（參本件刑案一審卷卷一第59頁）所載，亦可見日昇公司不實之外購外送金額，僅統計90年至92年之累計利潤即多達92,098,591元。據此，此等蘭花苗株的不實外購外送作帳，原告公司其總體收入與支出金額相抵減後，於帳面上確屬有該等
1億1,950萬940元或92,098,591元之營利款項進帳，不僅未生如原起訴檢察官所指不實支出致資金減少之結果，反而因有利潤盈餘而應增加原告公司之營收。益徵被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人辯稱渠等藉此將取得之回扣款流回日昇公司，俾使日昇公司之資金狀況與帳面結算結果相符，尚無侵占該等回扣款或現金流量表所示收入款項等語，洵屬可信。
⑧再者，參諸證人 陳秋香 於本件刑案偵查中證稱（詳見95年
度他字第2592號偵查卷三第121頁至123頁）、證人陳美英（即89年至95年日昇公司會計財務主任）於97年5月28日於本件刑案一審審理中具結證稱（詳見本件刑案一審卷卷一第386頁正面至第387頁正面），足徵被告曾金珠等人辯稱向奇圃公司收取之回扣款均以不實外購外送買賣之營收方式回流公司等語，核屬有據。
⑨另原告公司法定代理人林厚志雖指稱被告曾金珠、賴建洲
、劉嶧農等人與奇圃公司訂立之契約顯係以超出市價1.45倍之工程報酬訂定合約金額云云。然查，被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人乃係就如本件刑案一審判決附表二所示溫室蓋建之重大承攬，要求蘇芳億應降低承攬單價，因蘇芳億認恐破壞一般溫室蓋建之行情，堅不於書面契約上讓步，雙方乃達成「實質降價但書面不減價」之方式，回饋原告公司，此亦據蘇芳億迭次陳稱在卷；且本件刑案一審判決附表二所示之各該工程總價並無造價過高之情形，此由行政院農委會農業試驗所於97年6月12日以農試花字第0970004117號函附該所於89年至93年發包興建「花卉研究中心溫室」之工程結算書資料2份（參本件刑案一審卷卷二第54頁以下）顯示，其中「案號及契約號」為923032每坪造價約14,890元，顯然高於日昇公司委由奇圃公司承攬24件溫室工程之平均造價甚多，由此可知，原告公司委由奇圃公司蓋建之溫室，若與行政院農委會農業試檢所於雲林縣古坑鄉興建之「花卉研究中心溫室」相較，其總價及各工程項目之單價均無偏高之情事。準此，當時原告公司委由奇圃公司蓋建之溫室造價實低於一般行情，而林厚志指陳該等工程造價過高及原起訴檢察官指陳被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人虛增列工程報酬69,892,971元，使總報酬金額增加為244,034,191元云云，均非可取。綜上所述，被告曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人收取上開回扣款不僅尚無業務侵占之犯行，亦非屬損害原告公司之利益，而為違背任務之行為，自亦難認有何背信之犯意及行為，容無疑義。
（二）關於原告指稱被告林煥昇、曾金珠以虛假交易掏取公司資產7,488,482元部分：
１、日昇農業科技股份有限公司於88年12月17日辦理現金增資，由 葉國一 家族投資入股，致資本額高達1億9,500萬元。89年2月更名為「日昇生物科技股份有限公司」，董事長仍由被告劉嶧農擔任。89年5月間，葉國一囑意由被告賴建洲接任董事長兼總經理，併接受建弘證券股份有限公司輔導上櫃，而被告林煥昇早於89年4月10日即遭解任董事一職，被告曾金珠之董事職務則於89年11月20日亦遭到解除，相繼被排除在經營階層之外。綜觀公訴意旨所指犯罪事實，涉及24件溫室工程工程款回扣及外購外送假交易，前者是原告公司之公款藉工程款虛增之方式，使公司之公款「流出」，再藉索取回扣或是被告賴建洲所謂的「回饋金」方式流回暫存「小公帳」（按係原告公司之公款，但未存在公司帳戶，故暫以「小公帳」稱之。），待日後「外購外送」假交易中，增添加入銷售款中，充當營業利潤，再流回公司，製造公司之營業利益。如此縝密的「財務規劃」，應是董事長之被告賴建洲等經營高層之人為謀原告公司股票得以順利上櫃所設計，絕非被排除在經營高層之外之被告林煥昇、曾金珠2人所得參與，此觀規劃執行中之會議紀錄，被告林煥昇、曾金珠均無法參加而未於出席人員處簽名及發言，即足明晰。
２、關於「外購外送」假交易，係原告公司為達順利上櫃，由公司董事長高層人士所縝密規劃，此觀被告劉嶧農供稱：日昇公司以「外購外送」方式，販賣蘭花種原、瓶苗、小苗、中苗、大苗等各式規格，該方式所製作之採購行為則包括採購單、農（漁）民出售農（漁）產物收據及驗收單等，因為是總經理（按係董事長兼總經理）賴建洲指示要把日昇公司『帳面數字』做得漂亮，使日昇公司得以『順利上櫃』，要提高公司帳面的營業數據，所以有些交易是不實在的，且將日昇公司不實採購的買賣簽收單及農（漁）民出售農（漁）產物收據交給 陳俊文 補辦行政程序（包括製作驗收單）等語自明。
３、被告林煥昇於88年8月間因罹患嚴重憂鬱症，即辭任董事長一職，改派至種源課工作，起訴書附表所載被告林煥昇於90年間任「行銷部經理」，純係為公司上櫃所為會計上「內稽內控」之需而虛列其職務。被告林煥昇名義上雖為行銷部經理，惟未有人事及裁量權，且未在行銷部辦公室工作，而種源課與行銷部辦公室並不在同一棟建築物內，需被告林煥昇以行銷部經理名義簽名時，始由陳秋香通知被告林煥昇至行銷部。而送交給被告林煥昇簽名之交易資料係整大疊放於檔案夾裡，其間交易資料或含有「外購外送」假交易部分，因被告林煥昇並無證人陳秋香所稱「Ｆ」檔案（按指假檔案）可供查考，自無法發現何者為真、何者為假，亦不可能不經意叮嚀 陳委香 不要告訴林厚志知悉。證人陳秋香於97年9月15日於本件刑案一審審理時亦證稱：真買賣與假買賣，在伊行銷部處理之流程都一樣等語，故被告林煥昇係在不知之情況下，於「外購外送」之交易資料上簽名，顯然無偽造私文書之故意，自不得以偽造私文書或行使偽造私文書罪相繩。又證人陳秋香與會計部人員均有「Ｆ」檔案，用以配合高層進行「外購外送」假交易之規劃，陳秋香本人既已涉入，何須他人囑咐不要告知林厚志？足徵證人陳秋香證稱被告等人均曾分別叮嚀勿將前述違常之銷售行為透露予林厚志知悉云云，乖違常理，不足憑採。尤以，被告林煥昇既非商業之負責人，或主辦及經辦會計人員，事先又未參與上櫃前衝業績所為假買賣之規劃，事後於假買賣單據上簽章，又係在無法判明真假買賣情況下，為配合內稽內控而為，均難認與商業負責人之被告賴建洲或主辦及經辦會計人員有何主觀上犯意聯絡或客觀上行為之分擔，自無共同涉犯商業會計法之犯罪。詎本件刑案一審判決徒憑證人陳秋香不實之證述，資為被告林煥昇涉犯違反修正前商業會計法第71條第1條第
1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪（會計傳票憑證部分）、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書之罪（驗收單、採購單、銷貨單、出貨單等）及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（農漁民出售農漁產物收據部分），所為判決自有證據上理由矛盾及適用法則不當之違背法令。
４、被告劉嶧農在本件刑案一審於97年8月20日審理時供稱：伊會與被告曾金珠討論買進賣出的分配云云，要非事實。⑴被告曾金珠固不否認伊有製作「部分」不實之採購單、農
（漁）民出售農（漁）產物收據及驗收單，惟被告曾金珠係受薪人員，對外購外送假交易之規劃完全未參與，每月月初被告 劉嶧農會 交付在總務課任職之被告曾金珠1份預擬「買入賣出（規劃）明細表」，其上就買入部分，已排定有日期、供應商、品名、數量、『進』價，就賣出部分，則排定有客戶、『出』價、總價、價差，甚至報酬率均已事先算定；且該買入賣出明細表係以excel計算，非被告曾金珠所能勝任，合理推測應是曾經營電腦公司並任原告公司高層之被告劉嶧農所擬就。
⑵被告曾金珠於當月，或分一批或分數批，依表上所載日期
、供應商、品名、數量、進價等資料，填具請購單，送請董事長即被告賴建洲批核，核准後再製作驗收單，於相關人員在驗收單上簽章，完成驗收程序；嗣再彙整請購單、驗收單等單據，依表格上所載名單註記指送客戶、名稱、出售單價、數量、總價等，送至行銷部製作銷售單；被告曾金珠於次月，再依單據向財務部請領支票，用以支付買入價金，依日昇公司會計慣例，票期為再次月24日，被告曾金珠代領支票後，若被告賴建洲、劉嶧農有提供人頭帳簿及印章者，則將支票存入人頭帳戶兌領（按人頭帳戶均係配合原告公司作帳而開戶，併將印章、存摺交原告公司運用）。被告曾金珠依前開流程領現後，或交林芳妙，或充當應收款（內含利潤）繳回原告公司行銷部，或直接抵充應收款繳交支票回原告公司行銷部；若交易對象未有人頭帳簿及印章者，則直接充當應收款，將支票繳回原告公司行銷部作廢。惟買入之應付款，被告曾金珠會逐筆向『財務部』請領支票，但賣出之應收款，則是採交易同一對象買入價金與賣出價金相互抵銷，只繳回「差額部分」與行銷部，且此差額無庸被告曾金珠計算，被告劉嶧農每月交付之買入賣出交易明細表，下端或次頁即已事先核算且載明金額，被告曾金珠會按表載之金額向林芳妙拿取存在「小公帳」之金額繳回原告公司，並要求經手之人員陳秋香或 張菀芯 簽收。又因從人頭帳戶兌領支票之現金，尚須外加利潤金額繳回公司，金額往往甚鉅，被告曾金珠因感危險，故而有部分付款之支票，繳回公司作廢，充抵部分出售之應收款，另外加上林芳妙自小公帳支領之利潤金額，以避免現金遺失或被搶之危險，此有證人張菀芯於95年
5月17日、19日於偵查中供稱可證。準此，陳秋香、張菀芯等人既在假交易之單據上簽收，何能諉為不知情？本件刑案一審判決認定被告曾金珠利用各部門「不知情」之人員代為填載製作單據，與卷內證據不合。
５、 簡三傑 原經營之「三傑蘭園」，於90年11月間以全廠輸出之方式，以總價2,600萬元出售與原告公司，已納入原告公司，原經營者簡三傑從此受僱於原告公司擔任技術顧問，吳國城則受派至「大埤廠」任司機一職。
⑴由查扣e-mail小公帳帳簿之記載，可推知（按此一部分之
交易被告林煥昇、曾金珠均不知情）原告公司購買三傑蘭園，最初應係以「小公帳」之公款先行支付，嗣再由原告公司開具支票支付。被告曾金珠將原告公司開具回補「小公帳」購買三傑蘭園之價款支票，用簡三傑提供之人頭帳戶兌領後，交回林芳妙納入「小公帳」抵沖買賣價金之墊款，此部分之買賣既屬真實，即令買賣價金之支付稍嫌曲折，但並無不法可言。準此，本件刑案起訴書犯罪事實（二）所載原告公司陸續支出7,488,482元，既是支付購買三傑蘭園之部分價款，自無生損害於原告公司之可言。尤以此7,488,482元並未超過被告曾金珠等人以假買賣方式多匯回原告公司92,098,591元或1億1,950萬940元，已如前述，更不生損害於原告公司。
⑵至於吳國城帳戶及帳簿，本即簡三傑提供用以收受上開出
售三傑蘭園之價款，被告曾金珠縱將指名為吳國城之支票，存入吳國城帳戶，以吳國城交付之印鑑章，予以蓋用兌領，交林芳妙存入小公帳抵充墊付之買賣價金，亦無生損害於吳國城之餘地。又此部分之買賣既為真實，即令被告林煥昇、曾金珠於驗收單上簽名（按被告林煥昇係因應「內稽內控」需要而為簽名），均難認有何製作不實會計憑證及偽造文書、行使偽造文書之犯行。證人簡三傑於本件刑案一審審理時既就收款時間證稱不復記憶，一審刑事判決卻未進一步查證簽收支票及現金之時間；況該簽收時間係以小公帳裡的錢墊支買賣價款之時間，與一審刑事判決書附表三編號一所示所謂偽造吳國城單據之時間之91年2月、3月、12月間，金額7,488,482元，係原告公司之公款支票存入吳國城帳戶，被告曾金珠提領後送返「小公帳」充帳之時間，兩者並無齟齬之處，詎一審刑事判決未臻詳察，猶認尚屬無證據足認被告賴建洲等人偽造吳國城名義而支出之上開款項係用以支應購買三傑蘭園之部分款項，況且，縱被告賴建洲等人確有以該筆款項支應，然仍無礙於被告賴建洲等人確有上開偽造吳國城之印文等犯行之成立云云，顯與卷存證據不相適合，所為判決有證據上理由矛盾之違背法令。
⑶據上，該7,488,482元既是原告公司購買三傑蘭園之買賣
價金之一部，原告公司既已將三傑蘭園之資產盤點列為原告公司之資產，原告公司自應支付該部分買賣價金，要無生損害於原告公司之情事。再從被告曾金珠等人以假買賣方式匯回原告公司之款項，遠多於回扣款加上7,488,482元之總和，亦不足認原告公司受有損害，被告林煥昇、曾金珠並無侵權行為可言。故原告請求賠償7,488,482元之部分，於法洵屬無據。
（三）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，被告林煥昇、曾金珠願以現金或等值之臺灣銀行無記名可讓定期存單為原告供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告賴建洲、劉嶧農答辯略以：
（一）原告公司當時委由奇圃公司蓋建之溫室達約4萬餘坪，被告賴建洲等人為求公司之最大利益，就此等溫室工程之重大承攬，要求奇圃公司等承攬人應降低承攬價額；當時奇圃公司負責人蘇芳億恐破壞溫室蓋建之行情，雙方乃協商決定以「實質降價但書面不減價」之方式辦理。然為符合當時原告公司內稽內控之會計制度，財務人員曾藉由一些帳面上虛構之蘭花苗株外購外送之交易利潤，將此等款項作帳回流原告公司。據此，無論被告等人此等作法是否妥適，被告等人顯無任何掏空原告公司資產之情事，原告遽認被告等人就此有共同侵權行為，顯有誤會。
（二）原告公司委由奇圃公司蓋建之溫室造價並無過高之情形：
１、溫室之合理造價應依其詳細規格及功能而定，尚難逕以一般農民所興建之溫室來論定原告公司溫室造價是否過高。被告賴建洲於94年10月12日董事會中，係說明溫室造價應屬合理，且因此等溫室造價包括水井開鑿、電力申請、發電機採購與設置、管路設置等費用，自難遽與其他不同設計之溫室概括比較其造價之高低。原告斷章取義，以94年10月12日原告公司董事會議記錄（參中檢95年度他字第2592號偵查卷卷三第97-100頁所附告證六）中被告賴建洲之說明，即謂：「賴建洲前開說明，可證明溫室造價確有過高之情形」等語云云，顯屬以偏蓋全，自不可採。
２、行政院農委會農業試驗所於雲林縣古坑鄉興建之「花卉研究中心溫室」每坪造價約14,890元（參本院本件民事卷卷一第136-137頁所附之被證1、被證2），顯然高於原告公司委由奇圃公司承攬24件溫室工程之平均造價甚多，足見原告公司蓋建溫室之總價及各工程項目之單價，均無偏高之情事，實低於一般行情。故原告起訴謂：「被告等人即策劃以提高溫室造價，再由承攬廠商將價差回流至個人戶頭之方式，以掏空原告公司資產」云云，顯有誤會。
（三）原告雖以告證九、告證十及調查局移送資料之「證物十」等為證，但查：
１、轉寄電子郵件時，轉寄人對於所有資料均可輕易修改。被告曾金珠於91年7月20日之電子郵件上顯示「你於2005/12/22上午01:59轉寄這封郵件」等字句，顯見該電子郵件係經轉寄而非原始資料，故其來源不明，且亦有可能係偽造或曾遭修改。
２、「告證九」所示之電子郵件顯示原係2002年7月20日寄送，惟由其所附「現金流量.xls」之列印文件內容係「2002年12月18日給妙現-1,200,000……2002年12月18日給妙現-1,800,000…2002年12月20日給妙現-2,000,000…2002年12月24日給妙現-1,000,000…2002年12月24日代匯-1,577,808…」等內容，所顯示之日期係於寄送日之後，故其真實性自屬有疑。此外，前揭調查局移送資料之「證物十」電子郵件所附「現金流量.xls」之列印文件內容，所顯示年份為「2001年」與「告證九」有所不同，顯見該等電子郵件所附「現金流量.xls」之電子檔內容之真實性甚有可疑，應無可採。
３、本件刑案一審刑事判決亦略謂：「…告訴人林厚志提供之上開電子郵件內容，既非日記帳之形式而附有每筆開銷之傳票，亦非以月為單位之總帳，尚非屬於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且非專業會計人員所製作，該等文書復有顯不可信之情況（詳見後述），不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定得為證據之情形，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，前述電子郵件及各該電子郵件中所附電子檔或擷取畫面，及據此所列印之文件，均不具證據能力…」等語，是以原告以此等「顯屬可疑」之證物為其主張之憑證，其主張尚難逕採。
４、退步言之，縱認此等電子郵件及附檔均屬真正，惟原告公司人員當時與奇圃公司之負責人蘇芳億達成「實質降價但書面不減價」之方式「回饋」日昇公司，故前揭電子郵件附檔之「現金流量.xls」中「奇圃入」等款項亦有可能係此等回流原告公司之款項，故原告謂此乃「收取價差以掏空日昇公司資產等侵權行為」等語云云，顯有誤會。
（四）原告雖謂由奇圃公司、珀欣公司承攬之合約中，其中有19筆顯係以超出市價之工程報酬訂定合約金額，並將前開超過市價之價差部分款項回流至被告等人，總計69,892,971元云云。惟查：
１、依本件刑案審理程序中，原告公司於97年5月12日以九七（日）字第0003號函回覆鈞院之「附件二」，即原告日昇公司89年至93年全部蘭花苗株「外購外送」之收入與支出金額之帳務資料（「89-93年外購外送一覽表」，參本件刑案一審卷卷一第104-114頁）所示，此等「外購外送」總計應付金額為458,048,110元，應收金額為577,549,05
0，依此計算89年至93之「累積淨利」即高達1億1,950萬940元。據此，原告公司於89至93年間之蘭花苗株外購外送確有鉅額「利潤」，且當時原告公司財務人員藉此「利潤」回流公司之金額，顯然大於前揭原告所謂虛增列工程報酬69,892,971元之金額，而此等鉅額「利潤」自無可能憑空產生，應即包含奇圃公司降價回饋回流原告公司之款項。此外，此等「款項確已回流公司」之事實，亦經本件刑案一、二審判決調查認定在案，足認被告等人實無原告所主張侵吞原告公司財產之情事，原告並未因此而受有損害。
２、原告或謂前揭原告公司帳面上之收益不必然全部有進帳之事實，然查，原告公司係一股票公開發行之公司，依證人陳美英（按原任原告公司之會計，嗣後擔任財務主任）於本件刑案審理時證稱觀之，原告公司帳務資料均需經過會計師簽證，此等蘭花苗株「外購外送」於帳面上確屬有淨利之款項進帳，即必然有相對應款項進帳原告公司，否則此段時間原告公司之帳務不可能得以通過會計師之簽證。
３、依證人陳壬城在本件刑案審理程序中之證述，顯見被告賴建洲一再向承辦人員要求此等款項應全部回流原告公司，原告主張被告等人藉此侵吞公司財產，顯屬誤會。
（五）原告又謂被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠3人共同處理原告公司虛偽之外購外送業務云云，然查：
１、被告賴建洲擔任總經理及董事長期間，並未對原告公司一般行政工作之執行細節一一過問，已如前述。故尚難逕言被告賴建洲係共同處理此等外購外送業務。
２、被告 嶧峰農 於90、91年間主要負責原告公司資訊事務，對行政事務之參與有限，其係於證人陳壬城調職後始接手此等蘭花苗株外購外送部分例行作業，是否足以逕認其係共同處理此等外購外送業務，亦尚有疑義。
（六）原告雖稱被告等人有共同侵權行為，應負連帶損害賠償之責。然如前述，被告賴建洲等人並無任何侵害原告公司財產之共同侵權行為，原告之主張顯屬無據。且：
１、被告賴建洲雖曾任原告公司之董事長，然當時其與蘇芳億談妥蓋建溫室合約後，即將後續工作交由原告公司各相關承辦人辦理，其中收款與帳務的處理分由不同的人負責，其處置均符合一般公、私人機構的會計管理原則，亦即錢、帳分離管理之原則。
２、另依證人陳壬城、蘇芳億於本件刑案審理程序中之證詞，此等回流原告公司之工程款多於被告曾金珠辦公室交付，如果此等收款係為私人不法所有回扣，當事人自應於隱密之處交款，豈有在辦公室交付之理。
３、且如前所述，當時系爭蘭花苗株「外購外送」作帳，原告公司其總體收入與支出金額相抵減後，於帳面上確屬有淨利之款項進帳，而此等「鉅額之淨利款項」進帳，其中部分內部作業程序縱有登載不實之情事，亦顯係相關人員為追求原告公司之最大利益所為，並無致生損害於原告公司之情事。
４、據此，無論被告等人當時是否有參與此等以外購外送將款項回流原告公司之作業，尚難認有任何侵害原告公司財產之共同侵權行為。
（七）原告另謂被告等人偽造不實應付帳款傳票憑證，致使原告公司陸續支出7,488,482元云云，係有誤會：
１、被告賴建洲擔任原告公司董事長期間，經常為公司之業務發展出國洽公，因而對原告公司一般行政工作之執行細節充分授權而未一一過問，僅要求公司同仁應以原告公司之最大利益為己任。而被告劉嶧農於90、91年間主要負責原告公司資訊事務，對於原告公司其他行政工作之執行細節亦非全然知悉。
２、證人吳國城固曾於本件刑案偵查時向檢察官證稱：「我並未出售前述蝴蝶蘭各式種原予日昇公司，我也從未自日昇公司領得748萬8482元貨款。」云云，惟證人簡三傑向檢察官證稱：「…我約於90、91年期間有出售『三傑蘭園』所裁植之蝴蝶蘭種原、瓶苗、小苗、中苗、大苗等各式規格之蝴蝶蘭予日昇公司。」、「約於90年11月間日昇公司以『三傑蘭園』全廠輸出之方式，以2,600餘萬元金額購買本蘭園所裁植之蝴蝶蘭…」云云（參中檢95年度他字第2331號卷附95年4月25日訊問筆錄第5頁），並於本件刑案一審審理時證稱：「林煥昇說要買種源及生產技術，要我到日昇公司做技術指導。價錢是與賴建洲談的。總價二千六百萬元」、「（問：你有無收到二千六百萬元？）有。」等語（參本院本件民事卷卷一第144頁以下所附被證
4），可知原告公司當時確曾以2,600萬元之價金向簡三傑購買苗株、種源等，且當時原告公司未曾以其他款項支付前揭2,600萬元之價金予簡三傑，則原告公司既然確有向簡三傑購買苗株、種源等，卻無付款之資料，自不能排除上開7,488,482元係原告公司財務人員為給付向三傑蘭園購買種源及生產技術之部分價金，而以署名「吳國城」之「農（漁）民出售農（漁）產物收據」，據以製作應付帳款會計傳票憑證。惟被告賴建洲僅知當時原告公司有向簡三傑購買種源及生產技術，至於此等價金如何給付簡三傑及於原告公司內部如何作帳，則非被告賴建洲、劉嶧農所能知悉。
（八）原告雖依公司法第23條之規定，請求被告應連帶負損害賠償責任云云，惟依最高法院96年度台上字第186號裁判意旨，原告並非公司法第23條規範所保護之「第三人」，無論原告公司是否因被告等人之行為而受有損害，此與公司法第23條規定避免公司負責人於執行職務期間，防免該外部行為對於第三人所產生之損害此一目的不符，足認本件實無適用公司法第23條第2項之餘地。
（九）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、法院之判斷：
（一）下列事實，為兩造所不爭執，並有原告公司董事會決議錄、議事錄（本件刑案一審卷卷一第330-357頁）、工程合約書（中檢95年度他字第2592號偵查卷卷一第19以下至卷三第96頁所附告證五編號1-3、5、9-11、14-16、18-2
2、24-26、28-32、36、40、本件附民卷第8頁以下之原證一）、奇圃公司代表人蘇芳億寄給被告劉嶧農之90年10月14日電子信件「計算總表」（參中檢95年度他字第2592號偵查卷卷三第101-102頁所附告證七）、90年11月23日電子郵件「計算總表」、「本票記錄表」、「請款記錄
11.23」（參同前偵查卷卷三第103-104頁所附告證八），及蘇芳億在上開刑事案件中提出之計算表（參附民卷第24-25頁所附原證二）附卷可稽，復經本件刑案一、二審刑事判決就與下列事實相符部分審認詳確，有本件刑案一、二審刑事判決存卷可查，另經本院依職權調取該刑案歷審案卷核閱無訛，堪先認定為真實：
１、被告等人在原告公司擔任之職務如下：⑴被告林煥昇自88年3月起至89年4月10日止，於原告公司
擔任董事，89年5月起至93年止，曾擔任研發部、行銷部經理。
⑵被告賴建洲自89年4月1日起進入原告公司擔任總經理，
嗣於89年5月11日起擔任原告公司之董事長兼總經理，至95年2月21日離職。
⑶被告劉嶧農於88年間進入原告公司服務，曾任管理部總務課主任，嗣於93年間轉任行銷部副理，至94年底離職。
⑷被告曾金珠於88年11月起至89年11月20日止，於原告公司
擔任董事，90年3月後至93年止，擔任行銷部主任、採購專員、採購主任、生產部專員。
２、原告公司自89年起至93年，由被告賴建洲推動增建或修繕之溫室工程共計40筆，費用高達5億餘元，其中由蘇芳億實質掌控之奇圃公司及珀欣公司承攬興建共有26筆，詳如附表一所示，合約價金合計高達262,418,547元。蘇芳億另與被告賴建洲約定，同意以現金給付一定成數之回扣款（佣金），且為確保蘇芳億履行交付回扣款之承諾，自被告劉嶧農負責經手蘇芳億交付回扣款事務時起，另要求蘇芳億在收到合約總價款時，應簽發本票以資擔保，故蘇芳億先後簽發有如告證八「本票記錄表」所示之本票，而後，待蘇芳億確實給付回扣後，始將本票返還予蘇芳億。總計蘇芳億先後交回之回扣款詳如附表一編號2-4、6-15、
17、20-23、26「收取回扣」欄所示，金額合計69,892,971元。期間，被告劉嶧農、曾金珠先後分別經手部分回扣款收取事宜；被告林煥昇則因於90年間擔任原告公司行銷部經理，曾在部分外購外送文件上簽名。之後，上開回扣款係由被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠以不實之外購外送交易方式，回流原告公司，合計67,863,040元。
３、原告公司未曾與證人吳國城進行如附表二所示之交易，亦無本件刑案二審判決附表三、四所示之交易實情（詳參本院本件民事卷卷二第103頁背面至第201頁之二審刑事判決），但原告公司卻有如附表二、本件刑案二審判決附表
三、四所示相關不實交易之帳務資料。
（二）綜析兩造攻擊、防禦方法，本件之爭點如下：
１、爭點一：⑴被告4人就原告公司於89至93年間之增建或修繕如附表一
所示溫室工程，其中編號2-4、6-15、17、20-23、26是否有故意提高溫室造價，以收取各該編號之回扣款，並共同侵占蘇芳億所交付如上開表列編號之回扣款合計69,892,971元，以掏空原告公司資產之侵權行為？⑵原告依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，及
公司法第23條第1項規定，請求被告4人負連帶損害賠償之責，是否有理由？若有理由，得請求賠償之金額為何？
２、爭點二：⑴被告4人是否利用在原告公司職務之便，以如附表二所示
虛假交易，掏取原告公司資產7,488,482元？（下稱爭點二）⑵原告依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請
求被告4人負連帶損害賠償之責，是否有理由？若有理由，得請求賠償之金額為何？
（三）關於爭點一：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司法第23條第1項亦有明定。然按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。最高法院48年台上字第481號判例、95年度台上字第2409號裁判可資參照。
２、原告主張原告公司於89至93年間增建或修繕如附表一所示溫室工程，其中編號2-4、6-15、17、20-23、26所示溫室工程有虛增合約總價，再由蘇芳億以交付回扣款方式，將虛增之合約金額合計69,892,971元，以現金方式，先後交給原告公司前採購經理陳壬城、被告劉嶧農、曾金珠等事實，為被告4人所不爭執，復經證人蘇芳億（參中檢95年度他字第2331號偵查卷卷一第13-15、18、57-61頁；本件刑案一審卷卷一第434頁及背面）、證人陳壬城（參同偵查卷卷一第103-104、119-121頁）分別於本件刑案中證述綦詳，並有告證七、告證八、告證九等書證附卷足憑，堪信實在。
３、而就蘇芳億所交付之上開回扣款69,892,971元，被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠均答辯稱：該等回扣款嗣後均有以本件刑案所稱不實之「外購外送」營收回流原告公司，且有鉅額盈餘等語，除互核一致外，另有以下證據可證：
⑴原告公司法定代理人林厚志於本件刑案中指稱：「90至92
年期間以不實之『外購外送』方式偽製買入商品金額3億
642萬7,550元及賣出商品金額3億7,429萬590元等帳證資料，情形為曾金珠、劉嶧農等人冒用包括向簡三傑、陳銘哲、簡維佐等十餘人名義，偽製不實之採購單、農（漁）民出售農（漁）產物收據及驗收單，交付日昇公司財務部門製作會計傳票憑證，並據以開立，外購外送付款票據後，由曾金珠具名將支票或款項領取，嗣於一段時間後，曾金珠又攜回現金或將部分外購外送之付款票據交回公司財務部沖帳，並要求行銷部門陳秋香、 朱瓊羽 （已離職）等人填製不實之銷貨單據，作為沖抵公司賣出蘭花等商品之貨款，另曾金珠也曾經將交回的付款票據，要求財務部門將支票受款人（『憑票支付』欄）予以劃掉抬頭，表示該等票據並未據實支付，該期間公司之財務報表有關外購外送之應付帳款及應收帳款雖大致沖抵，且有6,786萬3,040元之利潤…」等語（參中檢95年度他字第2331號偵查卷卷一第144-145頁，另所陳日昇公司不實之「外購外送」金額一覽表附於同卷第146頁），並提出上開不實之簡三傑、陳銘哲、簡維佐等人「外購外送」帳證資料及日昇公司「支票更改申請單」、「支票作廢」、「付款簽收表」、「繳款單簽收表」等資料、日昇公司正常之請購、採購、驗收、付款等程序之作業規定、日昇公司不實之「外購外送」金額一覽表及明細表（參外放影卷證物一至七）等可資佐憑，堪見被告賴建洲等人確有從事本件刑案二審判決附表三、附表四所示不實之外購外送買賣，且原告公司之財務報表於該期間之有關「外購外送」之應付帳款及應收帳款均大致沖抵，並確有至少6,786萬3,040元之營收利潤入帳無訛。是以，被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠等人辯稱：此等蘭花苗株的「外購外送」作帳，原告公司之總體收入與支出金額相抵減後，於帳面上確屬有淨利之款項進帳，而此等「鉅額之凈利款項」進帳，其中應即包含奇圃公司降價回饋回流日昇公司之款項等語，已屬有據。
⑵依證人陳壬城、張菀芯之下述證述，益徵被告賴建洲確有
指示陳壬城、曾金珠等人向蘇芳億收取如附表一「收取回扣」欄所示之回扣款，且被告賴建洲、曾金珠等人辯稱渠等收取該等回扣款乃為使原告公司之帳面金額做大以利公司上市，其後均有以外購外送之營收回流日昇公司等語，並非無稽：
①證人陳壬城於本件刑案一審審理時復結證稱：「（問：你
知道回扣款作何用？）賴建洲說回扣款拿回公司當公司營業收入，是賴建洲指示。…（問：你於調查站所做之筆錄，你說八十九年八、九月間，賴建洲未述明理由要你收取回扣款，若未敘明理由你為何剛才回答取回的回扣款是要做公司營業收入用？）他後來有說…賴建洲是在我跟蘇芳億拿了這筆回扣金後，要跟蘇芳億拿時說要收取回扣時工程要付款就有提到這個問題。我只記得工程合約書訂好了，要向蘇芳億拿回扣款時，那筆回扣款就是要當作公司營業收入，因為調查站沒有問我，所以我沒回答到這部分。…（問：你知道何為外購外送業務？）我只知道外購外送是向何人訂花，但花有無回來我不知道，但現金都有回來。…（問：你說所謂外購外送的現金都有回來，你任職至九十年九月，你為何知道現金都有回來？）我任職在行銷部之期間，每筆款項都有回來。（問：你所謂的每筆款項都有回來，是指何人交付款項？）曾金珠當時是行銷部主任，她把錢收回來，有時交給我，有時自己繳回去，都是現金。…（問：蘇芳億為何不直接將回扣款交給曾金珠？）賴建洲說這樣錢繳給曾金珠才有憑證，中間不會有人去拿取這筆錢。」等語（詳見本件刑案一審卷卷一第430頁背面、第432-433頁背面）。
②而89至93年間在原告公司財務部擔任會計助理之證人張菀
芯於本件刑案中亦證稱：「…我於九十至九十二年間擔任公司出納職務期間，每個月依據總務部門製作之採購單、農（漁）民出售農（漁）產物收據及驗收單而製作會計傳票憑證，並據以開立『外購外送』付款票據時，總務主任曾金珠都會要求由渠代收『外購外送』之付款票據…其中有部分票據確實被提領兌現（由何人兌現我則不清楚），嗣於一段時間後，曾金珠也會攜回現金或將部分『外購外送』之付款票據交回公司財務部沖帳，作為沖抵公司賣出蘭花等商品之貨款，另曾金珠也曾經將交回的付款票據，要求財務部門將支票受款人（「憑票支付」欄）予以劃掉抬頭，表示該等票據根本就沒有支付，該期間公司之財務報表有關『外購外送』之應付帳款及應收帳款皆大致沖抵…、「（問：支票上為何會蓋作廢？）採購人員曾金珠替公司進貨、買蘭花的苗株，他交代我們包括我在內的會計不要將支票寄給蘭花供應廠商，直接拿給他，因為我們公司還有外購外送的問題，他就直接拿這些支票來沖銷外購外送的貨款。（問：外購外送的購買人與苗株的提供人是否相同？）不一樣，所以曾金珠要求我們將支票上的抬頭劃掉，才可以存入我們公司的帳戶。站在公司會計的立場，都是公司的票，軋進去也沒實益，所以我們直接蓋作廢。」、「（問：你在筆錄中提到懷疑公司主管有製作不實交易、帳證資料？）那時候公司是公開發行，我發現每個月營收很高，帳款也有回來，可是卻發現公司資金越來越少，所以就懷疑他是否要讓帳面好看，錢都有回來，但銀行內的錢卻越來越少。」（參中檢95年度他字第2331號偵查卷卷一第94、108-110頁）。
⑶原告雖另援引告證九之現金流量表（參中檢95年度他字第
2592號偵查卷卷三第108-109頁）為據，欲證明被告4人有侵占如附表一「收取回扣」欄所示回扣款之事實，但查，告證九之現金流量表係由電子郵件轉寄而來，原係由被告曾金珠於「2002/7/20」寄給被告劉嶧農，但觀諸該表內容，卻有「2002年12月18日給妙現」、「2002年12月20日給妙現」、「2002年12月24日給妙現」、「2002年12月24日代匯」等顯然係發生在被告曾金珠寄件日期後之紀錄，且與本件刑案影卷外放「證物十」關於前述「2002年」之年份均為「2001年」，有所差異，究竟何者為真，已屬有疑。參以電子郵件即易更改之特性，告證九之現金流量表是否曾遭人變動內容，亦有未明，已難列為本件之證據。另核諸告證九之現金流量表，可知「存入金額」欄雖然有奇圃公司就如附表一所交付之部分回扣款入帳之紀錄，但其餘多為私人存入，故就私人存入部分，尚難認得列為被告4人侵占之款項；另就該表「支出金額」欄雖有「芳轉至北市銀淑婉」、「買昇股票」、「買梁老師股票」、「買員工認股」、「買昇珠股票」等私人支出，但亦有「植株死亡做帳」、「補埔里蔡發票」、「付小農補發」、「倉庫修繕」等應屬原告公司公務支出之情形，則就為原告公司公務支付之金額，原告主張亦列計在被告等人侵占之總金額，亦屬可議。再者，上開現金流量表中私人存入之金額遠高於私人支出之金額，原告又未能就該表所列私人支出部分，確實有由該表中奇圃公司所存入之回扣款加以支付一節，提出任何證據以資佐實，自無從徒憑該現金流量表之記載，即遽認被告4人有何侵占如附表一所示回扣款之情事。
⑷又原告公司89年度之營業毛利及稅前淨利均較88年度增加
15,436仟元、444仟元，稅後盈餘有18,779,007元，當年度並決議盈餘分配；90年度之營業毛利及稅前淨利均較89年度減少為12,956仟元及19,277仟元，累積稅後盈餘有13,301,759元；91年度之營業毛利率較90年度提高百分之6.65，營業利益較90年度增加2,400餘萬元，但因祝融侵襲，使得91年度淨利轉盈為虧；92年度之營業毛利率較91年度提高百分之11.47，稅後純益4,443萬6,034元，可供分配盈餘為33,351,689元等情，有原告公司90-93年度股東常會議事手冊營業報告在卷足參（參本件刑案一審卷卷二第194-210頁）。且於89-95年間在原告公司擔任會計事務，並升任財務主任之證人陳美英於本件刑案一審審理時亦結證稱：「（問：會計師為日昇公司查核時，是否會確實查核傳票憑證？）會抽查。（問：查核時是否對庫存進行盤點？）有。年度盤點。（問：查核時是否會對現金及存款進行清點？）會。（問：會計師查核時是否清查數目是否相同？）是。（問：你於日昇公司擔任會計期間，會計師查核時有無發現現金及存款與帳目不符？）沒有。
（問：會計師會來做查核簽證？）半年一次，一年二次。…會計師與我們到現場抽查盤點。（問：會計師會在查核簽證時查核現金及存款）十二月三十一日查核簽證時會把所有銀行存款帳戶明細及現金全部提供。（問：會計師來查核簽證時，日昇公司現金及存款查核結果與會計憑證相符，不實之會計憑證（原證七）如何與現金及存款明細相符，外購外送不實交易之收入現金何來？）行銷人員所繳的帳。他們繳什麼帳我們就沖什麼帳。」（參本件刑案一審卷卷一第386-388頁），足見原告公司自89年起至92年止，經會計師查核完成之帳目資料顯示，原告公司每年確實均有現金盈餘，本件刑案二審判決所認定之不實外購外送交易，並未致生原告公司因不實支出而生虧損之結果。另依原告於本件刑案所提出之日昇公司不實之「外購外送」金額一覽表所示（參中檢95年度他字第2331號偵查卷卷一第146頁），不實外購外送買入商品金額合計3億642萬7,550元及賣出商品金額3億7,429萬590元，二者差額為賣出獲利67,863,040元，已如前述，則單以此表所列差額利潤觀之，被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠以不實外購外送買賣之獲利供作如附表一所示工程回扣款回流原告公司後，差額僅為2,029,931元（計算式：69,892,971－67,863,040＝2,029,931），原告主張被告4人共同侵占如附表一「收取回扣」欄所示回扣款合計69,892,971元，已不可全採。再依原告公司股東王炳輝向被告賴建洲等人依侵權行為請求損害賠償之民事訴訟事件（本院96年度重訴更字第1號）中，王炳輝之訴訟代理人於96年4月12日所提民事準備（一）狀之「附表五：日昇公司不實之『外購外送』金額一覽表」（參本件刑案一審卷卷一第59頁）所載金額計算，可知原告公司不實之外購外送金額，僅統計90至92年之累計利潤即多達92,098,591元。甚者，若依原告於本件刑案一審審理時，於96年12月13日以刑事告訴理由狀所附附表一「89年至93年外購外送一覽表（參本件刑案一審卷卷一第104-114頁）之紀錄，則原告公司89至93年外購外送之應付金額總額為4億5,804萬8,110元，應收金額總額為5億7,754萬9,050元，二者相扣減後，得出差額為應收金額1億1,950萬940元。參以原告公司89至92年度之帳目，均經會計師查帳簽證，並未發現現金及存款與帳目有不相符合之情事，亦經證人陳美英結證如前，則依上開帳目資料，堪認原告公司因本件刑案二審判決所認定之不實外購外送交易，總體收入與支出金額相抵減後，帳面上確屬有前述1億1,950萬940元或92,098,591元之鉅額營利款項進帳。又因該等不實外購外送交易，屬假買賣，實際上並無買方支付之款項入帳，前述鉅額營利款項自不可能憑空產生，從而，被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠一致辯稱：如附表一所收取之回扣款係以上開不實外購外送交易，全數回流原告公司等語，應信可採。原告主張原告公司未取得該等回扣款之所有權，抑或被告等人僅繳回67,863,040元，尚有2,029,931元不知去向，原告公司仍受有2,029,931元損害云云，均不可取。⑸此外，被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠就如附表一所收取之
回扣款，確實均利用本件刑案二審判決如附表三、附表四所載之不實外購外送交易，將全部回扣款回流原告公司，渠等均無侵占之犯行，均未觸犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，亦經本院96年度重訴字第2991號刑事判決及臺灣高等法院99年度上訴字第220號判決（即本件刑案一、二審判決）審認詳確，並於判決理由中為不另為無罪判決之諭知，亦有該2份刑事判決在卷可憑。
⑹綜上所述，被告賴建洲與蘇芳億就如附表一編號2-4、6-
15、17、20-23、26所示溫室工程，雖有加計該表列「收取回扣」欄之回扣款，而虛增工程款，但嗣後蘇芳億既已全數交付如附表一「收取回扣」欄所載回扣款，且被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠就該等回扣款，嗣後亦確實另以本件刑案二審判決如附表三、附表四所載之不實外購外送交易，回流回原告公司，並無納入私囊朋分之侵占情事，且原告公司在過程中，不僅資產未因而減少，帳面上更有前述1億1,950萬940元或92,098,591元之鉅額營利款項進帳，應認原告公司並未因被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠向蘇芳億收取如附表一編號2-4、6-15、17、20-23、26所示回扣款，而受有資產被掏空69,892,971元之損害。揆諸前揭說明，依現有證據既尚不能證明被告4人有何侵占如附表一所示回扣款之侵權行為，原告公司亦不因被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠收取該等回扣款而受有資產被掏空之損害，即無原告主張之損害（資產被掏空）發生，核與民法第184條侵權行為損害賠償之債之要件即屬有間，要難謂原告有何損害賠償請求權存在。從而，原告依民法第18
4條第1項前段、第1項後段、第2項、第185條規定及公司法第23條第1項規定，請求被告4人連帶給付69,892,971元，為無理由，應予駁回。
（四）關於爭點二：
１、原告公司就如附表二之不實交易，雖就其中編號1部分，簽發有中國國際商業銀行南台中分行帳號000-00-000000號甲存帳戶、支票號碼DS0000000、發票日92年2月24日、面額410萬元之支票；就編號2部分，簽發有中國農民銀行大里分行帳號10261-0號支票帳戶、支票號碼FAX0000000、面額1,738,342元之支票；就編號3部分，簽發有上開中國國際商業銀行南台中分行甲存帳戶支票號碼DS0000000、發票日91年5月24日、面額1,650,140元之支票，且以上3紙支票均由被告曾金珠在付款簽收表上簽收，證人吳國城並未取得如附表二「金額」欄所示價款等情，為被告曾金珠於本件刑案中所不爭執，復經證人吳國城於本件刑案中證稱明確（參中檢95年度他字第2331號偵查卷卷一第38-39、51-54頁），並有付款簽收表存卷 可佐 （參中檢95年度他字第2592號偵查卷卷三第148、156-157頁），堪信實在。
２、又如附表二所示之不實交易，亦屬本件刑案二審判決所認定被告4人共同以不實外購外送買賣而行使偽造私文書或業務文件等罪行之一部分，而列在該判決附表三編號一（參本院本件民事卷二第103頁背面至第104頁背面），且依前述，不實外購外送買賣之差額利潤，除由被告賴建洲、劉嶧農、曾金珠利用如附表一所收取之回扣款合計69,892,971元回流原告公司外，依證人張菀芯之前開證述，可知被告曾金珠在代收外購外送之付款票據後，過一段時間，被告曾金珠即會攜回現金或將部分外購外送之付款票據交回公司財務部沖帳，作為沖抵公司賣出蘭花等商品之貨款，或要求財務部門將其交回之付款支票受款人（「憑票支付」欄）劃掉抬頭，表示該等票據根本就沒有支付；另依證人陳美英之上開證述，又可知原告公司於89-92年間之帳目均經會計師查核簽證，且未發現現金及存款與帳目不符之情事。基此，被告曾金珠答辯稱：本件刑案二審判決如附表三、附表四所示之不實外購外送買賣，由伊依相關流程領現後，或交林芳妙，或充當應收款（內含利潤）繳回原告公司行銷部，或直接抵充應收款繳交支票回原告公司行銷部；若交易對象未有人頭帳簿及印章者，則直接充當應收款，將支票繳回原告公司行銷部作廢等語，顯然有據，非不可信。
３、此外，原告又未能提出其他確切之證據，證明被告4人就如附表二所示之價款合計7,488,482元，確有據為己有、侵占朋分等掏空原告公司資產之不法行為，原告主張被告
4人有此部分侵權行為，尚難採信。另再參諸被告4人所為如本件刑案二審判決如附表三、附表四所示不實外購外送買賣結果，原告公司帳面上確實有前述1億1,950萬94
0元或92,098,591元之鉅額營利款項進帳，亦難認原告公司因如附表二所示不實交易，受有任何資產被掏空之損害。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告4人連帶賠償7,488,482元，因與侵權行為請求權之成立要件不合，亦無理由，應予駁回。
（五）綜上所述，原告主張被告4人共同收取如附表一「收取回扣」欄所載之回扣款合計69,892,971元，另以如附表二所示虛假交易，掏空原告公司資產7,488,482元，均無足取，原告實未因此而受有資產被掏空之損害，核與侵權行為之損害賠償請求權要件有間。至於本件刑事案件二審判決雖認定被告4人就該判決如附表三、附表四所示之不實外購外送買賣，而行使偽造私文書、業務文件或會計憑證之行為，足以生損害於原告公司，係指被告4人上開所為，足以生損害於原告公司財務報表之正確性，且於判決第49頁第八點特別載明：被告賴建洲等人所為上開外購外送之不實買賣，固有營收至少6,000餘萬元，然該等買賣既屬不實，縱使該等虛偽買賣確有以其他款項回流於原告公司，而對原告公司之資產不僅未造成損害，尚有營收入帳，惟仍當足以生損害於日昇公司財務報表之正確性等語（參本院本件民事卷卷二第61頁），顯與原告本件所主張掏空公司資產之侵害事實不同，附此敍明。從而，原告依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條規定及公司法第23條第1項規定，請求被告4人連帶賠償77,381,453元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年12月14日
民事第一庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月14日
書記官吳詩琳附表二：
┌──┬───────┬─────┬───────┬─────────┬────────┐│編號│會計傳票憑證│相關證據│日期│金額（新臺幣）│備註│││之傳票單號│││││├──┼───────┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│1│T-000000000│左開會計傳│91年12月21日│410萬元│中檢95年度他字第││││票憑證1紙│││2331號偵查卷卷一│││││││第40頁│││├─────┼───────┼─────────┼────────┤│││驗收單1紙│91年12月15日│同上│同上│││├─────┼───────┼─────────┼────────┤│││農（漁）民│91年12月21日│同上│同上卷第41頁││││出售農（漁│││││││）產物收據│││││││1紙││││├──┼───────┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│2│T-000000000│左開會計傳│91年2月28日│1,738,342元│同上卷第42頁││││票憑證1紙││││││├─────┼───────┼─────────┼────────┤│││驗收單1紙│91年2月27日│同上│同上│││├─────┼───────┼─────────┼────────┤│││農（漁）民│均91年2月28日│①至④均361,648元│同上卷第43-47頁││││出售農（漁│││││││）產物收據││⑤291,750元│││││5紙││││├──┼───────┼─────┼───────┼─────────┼────────┤│3│T-000000000│左開會計傳│91年3月31日│1,650,140元│本件刑案影卷外放││││票憑證一紙│││「證物四」第1頁│││├─────┼───────┼─────────┼────────┤│││驗收單一紙│91年2月27日│同上│同上證物第2頁│││├─────┼───────┼─────────┼────────┤│││農（漁）民│均91年2月28日│①454,950元│同上證物第3-6頁││││出售農（漁││②373,840元│││││）產物收據││③446,100元│││││4紙││④375,250元││││├─────┼───────┼─────────┼────────┤│││採購單1紙││1,650,140元│同上證物第7頁│├──┼───────┼─────┼───────┼─────────┼────────┤││││合計│7,488,482元││└──┴───────┴─────┴───────┴─────────┴────────┘