裁判字號：最高法院98年台上字第5850號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八五０號上訴人甲○○選任辯護人 姜志俊 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六九二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍論處上訴人甲○○對於女子以其他違反其意願之方法而為性交，而有以藥劑犯之之情形罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑法第五十七條各款所列法院為刑罰裁量時，所應審酌之事項，雖非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，然所謂「自由證明」，係指所使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，而其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。上訴人案發後因告訴人方○○（真實名字、出生年月日均詳卷）以遭上訴人性侵害為由，對之向台灣台北地方法院提起侵權行為損害賠償民事訴訟，該案嗣繫屬原審法院（九十四年度上易字第三０五號）時，已經上訴人與告訴人之訴訟代理人於九十五年五月十七日上午十時三十分達成民事和解，同意給付告訴人新台幣六十萬元，並當庭交付發票人為台灣銀行新莊分行，指名告訴人為受款人之同額支票乙紙收訖，此業經上訴人於更審前提起第三審上訴時，具狀向本院陳報在案，並有所提出上開民事和解筆錄、支票影本各乙紙足憑（見本院九十七年度台上字第一０四九號卷第三十六至四十頁）。乃原判決於依刑法第五十七條規定，說明其量刑之理由內，以上訴人迄未賠償告訴人損害、犯罪後態度不佳等由，資為其刑罰審酌之論據（見原判決第二十三頁），此與上開卷證不相符合，應有證據上理由矛盾之違法。㈡除有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。所稱已受請求之事項，乃指起訴書犯罪事實欄已有敘及，而與已判決之部分有想像競合犯、修正前連續犯、牽連犯之裁判上一罪，或結合犯、吸收犯與加重結果犯之實質上一罪之關係者均屬之。故同法第二百六十七條規定檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。審理事實之法院對起訴書事實欄已記載之事實，若與科刑部分有前述裁判上一罪或實質上一罪關係者，均應本於公訴不可分之原則，一併加以審判；否則，即難謂無已受請求之事項而未予判決之違誤。原判決係依憑告訴人於偵查、第一審審理時之供證，資為認定上訴人確有本件強制性交犯罪之主要論據。觀諸告訴人於偵、審中一再表示伊在接獲上訴人表示要將其裸體照片寄給其家人、朋友之電話後，心理甚為緊張等語（見偵卷第一二一頁背面、一審卷第一三０頁），似徵上訴人以將散布告訴人裸照之有傷其名譽之事，予以恐嚇，已足使其心生畏怖之感，所為自該當於刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。此部分於檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄內，雖未引用其法條，然於其犯罪事實欄內既已敘及，應認已經起訴（見一審卷第二頁背面），且與原判決所論加重強制性交及妨害秘密罪，亦不無修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。原判決對之未予併論，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人牽連所犯刑法第三百十五條之一第二款之罪部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十五日
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