裁判字號：最高法院98年台上字第5783號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五七八三號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第一七三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一九六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人寄藏具殺傷力之子彈六顆，然依據卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書所載，扣案子彈其中六顆均未試射，原判決何以認定該六顆子彈均有殺傷力，並未說明其理由，亦未就該六顆子彈有無殺傷力予以調查，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、第一審及原審於審判期日，均未提示扣案之改造手槍予上訴人辨識，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人於原審聲請傳喚證人 鍾龍傑 ，欲證明不知其寄放之物品為槍、彈，此非不易或不能調查之證據，事實審法院自有調查之必要，原判決雖於理由中記載無傳喚鍾龍傑之必要，仍難謂非違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載，為「鍾龍傑」寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手製造之改造手槍乙支，及具有殺傷力之土造子彈六顆之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以：上訴人於警詢、偵查及第一審所為之自白，扣案之改造手槍、子彈，內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。而以上訴人於原審否認犯行，辯稱不知鍾龍傑所寄放之物為槍、彈云云，為不足採信。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。依第一審及原審審判筆錄所載，第一審及原審審判期日，審判長調查證據時，均依法提示扣案之改造手槍及子彈供檢察官、上訴人、辯護人辨認，所踐行之訴訟程序於法無違，上訴意旨㈡所指顯與卷內訴訟資料不符。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查。卷查依原審審判筆錄所載，上訴人聲請傳喚證人鍾龍傑之待證事實，僅係欲證明鍾龍傑為扣案槍、彈之所有人。而上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中始終供承扣案槍、彈係鍾龍傑寄放，且上訴人知悉寄藏之物為槍、彈等情不諱，原審依據調查證據所得，認足以證明扣案槍、彈係「鍾龍傑」交予上訴人寄藏，因而未再依上訴人之聲請傳喚鍾龍傑到場為無益之調查，復於判決內敘明無傳喚鍾龍傑之必要，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。㈢、扣案之子彈八顆，其中二顆不具殺傷力，六顆具殺傷力，其中一顆經內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，可擊發，認具殺傷力，有該局之槍彈鑑定書可稽，原審經合法調查後採為判斷依據，憑以認定上訴人犯有寄藏子彈罪，核無上訴意旨所指判決不載理由、及應於審判期日調查之證據未予調查之違法情事。又原審認定上訴人以一行為同時犯寄藏改造手槍及寄藏子彈二罪，而依想像競合犯之例從較重之改造手槍罪處斷，故扣案子彈中之其餘五顆（扣除經鑑定為有殺傷力之子彈一顆，無殺傷力之子彈二顆），雖未經實際試射鑑定有無殺傷力，原判決一併認定為有殺傷力之子彈，不無微疵，然既無礙於本件之法律適用及論罪科刑，顯然與判決結果無影響，仍不得執為適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十三日
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