裁判字號：最高法院105年台非字第150號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一五○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐銘基 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０四年十二月二十四日第一審確定判決（一０三年度重訴字第三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第四二六二、一三六五０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院一０五年度台非字第九０號判決參照）。二、經查，本件被告前於①九十七年間，因妨害公務案件，經台灣新竹地方法院以九十七年度易字第三七二號判決，判處有期徒刑三月確定；②又於九十七年間，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第七八四號判決，判處有期徒刑六月；③又於九十七年間，因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度訴字第八六０號判決，分別判處有期徒刑四月（共四罪）、八月（共三罪），並定應執行有期徒刑二年確定；④又於九十八年間，因贓物等案件，經台灣桃園地方法院（按應係台灣新竹地方法院之誤）以九十八年度易字第三一號判決，分別判處有期徒刑四月、五月，並定應執行有期徒刑八月確定；⑤又於九十七年間，因竊盜等案件，經台灣桃園地方法院（按應係台灣新竹地方法院之誤）以九十七年度易字第九一四號判決，分別判處有期徒刑五月、三月，並定應執行有期徒刑六月確定；⑥又於九十八年間，因贓物等案件，經台灣苗栗地方法院以九十八年度易字第五六號（按漏載判決），分別判處有期徒刑三月、四月，並定應執行有期徒刑六月確定。上開案件並經台灣苗栗地方法院以九十九年度聲字第二００號裁定應執行有期徒刑四年一月確定（下稱前案），被告入監執行後，於一００年十一月二十二日假釋出監付保護管束，縮刑期滿日為一０二年一月二十七日，有被告之刑案資料查註紀錄表在卷可佐。惟被告竟於假釋期間內之一０一年一月間某日，在新竹市○○街某處，向某姓名年籍不詳之成年人，以新台幣（下同）十萬元之價格，購得具殺傷力改造手槍二支及子彈九顆而無故持有，再犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣新竹地方法院以一０三年度訴字第三號（按應係第八號之誤）判決判處有期徒刑三年十月，並於一０三年十月十三日判決確定，有該院判決書附卷可稽。嗣經法務部於一０四年四月八日以法授矯教字第○○○○○○○○○○０號函撤銷假釋，並應執行殘刑一年二月五日，此有全國刑案資料查註表及法務部撤銷假釋函等資料在卷足參。被告之假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，且前案裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，揆諸首揭說明，則其前案之罪即屬未執行完畢，原判決未及審酌，誤將本件被告所為未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，論以累犯，並加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若應併合處罰之數罪中，其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，自不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，此為本院最近一致之見解。又應併合處罰之數罪，其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，既不因嗣後就數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑而受影響，則關於應執行刑之執行所衍生有無假釋、撤銷假釋及已否執行完畢等具體情形，應無礙於之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之既成事實。經查，被告徐銘基前因㈠恐嚇取財案件，經台灣新竹地方法院於民國九十六年十一月三十日以九十六年度訴字第七一０號判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，於九十六年十一月三十日確定（係依協商程序而為判決）。㈡妨害公務案件，經台灣新竹地方法院於九十七年五月三十日以九十七年度易字第三七二號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，於九十七年八月二十六日確定；㈢竊盜案件，經台灣苗栗地方法院於九十七年十月十四日以九十七年度易字第七八四號判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，於九十七年十月十四日確定（係依協商程序而為判決）；㈣施用毒品等罪案件，經台灣苗栗地方法院於九十七年十二月二十九日以九十七年度訴字第八六０號判決，分別判處有期徒刑四月（共計四罪）、八月（共計三罪），應執行有期徒刑二年，於九十八年二月二日確定；㈤贓物等罪案件，經台灣新竹地方法院於九十八年二月十二日以九十八年度易字第三一號判決，分別判處有期徒刑四月、五月，應執行有期徒刑八月，於九十八年三月九日確定；㈥竊盜等罪案件，經台灣新竹地方法院於九十八年三月二十日以九十七年度易字第九一四號判決，分別判處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，於九十八年四月十二日確定；㈦贓物等罪案件，經台灣苗栗地方法院於九十八年六月十二日以九十八年度易字第五六號判決，分別判處有期徒刑三月、四月，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，於九十八年七月六日確定；㈧偽證案件，經台灣新竹地方法院於九十九年八月三十日以九十九年度審訴字第五三九號判決，判處有期徒刑三月，於九十九年九月二十日確定。上開㈡至㈦所述案件，符合數罪併罰之規定，經台灣苗栗地方法院於「九十九年三月三十一日」以九十九年度聲字第二００號裁定應執行有期徒刑四年一月，於九十九年五月三日確定（下稱前案）。被告經檢察官更新指揮入監執行，先執行前案所處應執行刑有期徒刑四年一月（刑期起算日「九十七年十月十四日」，執行期滿日「一０一年九月十九日」），並先後接續執行㈠及㈧所處有期徒刑四月（執行期滿日「一０一年十一月二十九日」）、三月（執行期滿日「一０二年二月二十八日」），於一００年十一月二十二日假釋出監付保護管束，縮刑假釋期滿日為一０二年一月二十七日。詎被告於假釋期間內之一０一年一月間某日，在新竹市○○街某處，向某姓名年籍不詳之成年人，以十萬元之價格，購得具殺傷力之改造手槍二支及子彈九顆而無故持有，犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第一項之罪，經台灣新竹地方法院於一０三年九月十七日以一０三年度訴字第八號判決，依想像競合犯之規定，從一重論被告以犯非法持有改造手槍罪，處有期徒刑三年十月，併科罰金十二萬元，於一０三年十月十三日確定。被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，由法務部於一０四年四月八日以法授矯教字第○○○○○○○○○○０號函撤銷假釋。經檢察官指揮執行上開假釋之殘刑一年二月五日，刑期自一０四年五月二十七日起算等情，固有卷附（徐銘基）刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告（徐銘基）前案紀錄表及各該判決書、執行指揮書電子檔紀錄（下稱執行指揮書）、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函可稽。惟被告前先經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二日以九十七年執乙字第三一五四號執行指揮書，執行㈢所述案件所處有期徒刑六月，將被告送監執行（刑期起算日「九十七年十月十四日」，執行期滿日「九十八年二月十七日」〈被告自九十七年八月二十日起，至九十七年十月十三日止之羈押日數，應折抵刑期〉）；再經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官或台灣新竹地方法院檢察署檢察官，依序以九十八年執乙字第四九九號（執行㈣所述案件所處應執行有期徒刑二年，刑期起算日「九十八年二月十八日」，執行期滿日「一００年二月十七日」）、九十七年執公字第二九０一號（執行㈡所述案件所處有期徒刑三月，刑期起算日「一００年二月十八日」，執行期滿日「一００年五月十七日」）、九十八年執公字第一一三六號（執行㈤所述案件所處應執行有期徒刑八月，刑期起算日「一００年五月十八日」，執行期滿日「一０一年一月十七日」）、九十八年執公字第一五七九號（執行㈥所述案件所處應執行有期徒刑六月，刑期起算日「一０一年一月十八日」，執行期滿日「一０一年七月十七日」）、九十八年執公字第二０二五號（執行㈠所述案件所處有期徒刑四月，刑期起算日「一０一年七月十八日」，執行期滿日「一０一年九月二十七日」〈被告自九十六年八月十二日起，至九十六年十月一日止之羈押日數，應折抵刑期〉）、九十八年執丙字第二五四六號（執行㈦所述案件所處應執行有期徒刑六月，刑期起算日「一０一年九月二十八日，執行期滿日「一０二年三月二十七日」）執行指揮書，指揮接續執行；復經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於九十九年五月二十日以九十九年執更丙字第三六七號執行指揮書，更新執行前案所處應執行有期徒刑四年一月（刑期起算日「九十七年十月十四日，執行期滿日「一０一年九月十九日」），及台灣新竹地方法院檢察署檢察官依序以九十八年執公字第二０二五─一號（執行㈠所述案件所處有期徒刑四月，刑期起算日「一０一年九月二十日」，執行期滿日「一０一年十一月二十九日」）、九十九年執公字第三三０七號（刑期起算日「一０一年十一月三十日」，執行期滿日「一０二年二月二十八日」）執行指揮書，指揮接續執行等情，有各該執行指揮書在卷可按。則前案於「九十九年三月三十一日」裁定應執行刑時，㈢所述案件所處有期徒刑六月，已先於「九十八年二月十七日」執行完畢，揆諸首揭說明，並不因其後執行前案即就㈡至㈦所述案件裁定定其應執行之刑及假釋、撤銷假釋而受影響。原確定判決認定被告於「一０三年一月間」，故意犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項、第十四條第四項之罪，既係在㈢所述案件所處有期徒刑六月於「九十八年二月十七日」執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，因而依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑，揆諸首揭說明，雖就被告應成立累犯所為論敘說明，未臻完足，然仍無判決適用法則不當之違法可言。非常上訴意旨指摘原確定判決對被告論以累犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法云云，核屬誤會。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官黃斯偉法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月三日
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