裁判字號：最高法院105年台非字第112號刑事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳連盛 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○五年三月十五日第一審確定裁定（一○五年度聲字第五四八號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○五年度執字第一四五二號、同年度執聲字第三二六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
壹、非常上訴意旨略以：「一、按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言（最高法院四十五年台非字第六六號判例參照）。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，有最高法院九十四年度台非字第二號刑事判決意旨可資參照。另按最高法院八十九年度台非字第七六號判決意旨，定應執行刑之裁定與科刑之實體判決具有同等效力。於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定裁定提起非常上訴。二、經查，台灣台北地方法院（下稱台北地院）於民國一○五年三月十五日以一○五年度聲字第五四八號裁定就附表所示之刑定應執行刑時，該裁定附表編號一就被告陳連盛竊盜罪，為該院於一○四年十二月十七日以一○四年度審簡字第二○五九號案判決判處有期徒刑五月之案件，因被告提起上訴而尚未確定，現由台北地院以一○五年度審簡上字第六七號案審理中。此有台北地院一○五年三月十七日北院木刑丁一○四審簡二○五九字第○○○○○○○○○○號函及台灣台北地方法院檢察署檢察官一○五年五月四日列印被告陳連盛之全國刑案資料查註表、偵查他案簡表等附卷可稽。從而，台北地院一○五年度聲字第五四八號裁定就尚未確定之該院一○四年度審簡字第二○五九號判決合併定應執行刑，即有上揭一所述違背法令之違誤。
三、案經確定，且於被告不利，為使後續執行能有合法之裁判根據，得以重行聲請定應執行刑之裁判，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定對該裁定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：一、與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。二、本件原裁定以：被告陳連盛因違反毒品危害防制條例等罪案件，先後經判決確定，茲依檢察官聲請而裁定其應執行之刑。惟查：關於原裁定附表編號（下稱編號）一部分，台北地院於一○五年一月二十二日以北院木刑丁字第一○四審簡字第二○五九字第○○○○○○○○○○號函稱：案經判決確定，請依法辦理等語。執行檢察官於同年三月八日檢附聲請書，函請原審法院就編號一及同屬得易科罰金之編號二、三所示之罪，所處之刑，定其應執行之刑。原審法院於同年三月十五日為本件裁定後，台北地院始於同年月十七日以北院木刑丁一○四審簡二○五九字第○○○○○○○○○○號函稱「被告提起上訴，本件尚未確定」，請檢還編號一所示案件之卷宗（該案嗣經台北地院以一○五年度審簡上訴字第六七號審理）等情，有附於相關卷宗之各該函、聲請書可稽。揆之前揭說明，編號一部分，既尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。本件編號一部分尚未確定，而編號二、三部分所處之刑，則曾經定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，有台北地院一○四年度審簡字第一九一一號判決在卷可憑，亦不得單就該部分重複為定應執行刑之實體裁定，否則即有違一事不再理原則。原裁定未能審及編號一部分，被告已經上訴，尚未確定，仍依檢察官之聲請，就被告所犯如編號一至三所示之罪，所處之刑，合併定其應執行刑，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○五年七月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官吳三龍法官徐昌錦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月十三日
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