裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2578號刑事判決
裁判日期：民國96年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2578號上訴人台灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳怡文律師
盧國勳 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十四年度訴字第二二七五號，中華民國九十五年五月十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二三二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續幫助施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
扣案之NOKIA牌行動電話（不含門號0000000000）壹支沒收。
事實
一、甲○○（綽號「同安」）明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，竟基於幫助 簡正杰 （另案裁定強制戒治）、 高嘉玲 （簡正杰之原女友，業於民國九十四年九月五日死亡）非法施用海洛因、安非他命之概括犯意，於九十三年夏季間某日，在中壢市○○路某釣蝦場內，得知簡正杰及高嘉玲因高嘉玲之海洛因毒癮發作而欲先行離去，即主動告知簡正杰可直接向在場綽號「 小薛 」之乙○○（未據起訴）購買，由簡正杰當場向乙○○以新台幣（下同）五千元之價格購買海洛因一小包而完成交易。旋自該日起至九十四年一月十四日止，簡正杰每隔二至四日便以半錢一萬元之價格向乙○○購買海洛因；且自該日起一、二個月後至九十三年十二月底止，以五公克五千元向乙○○購買安非他命。其間，簡正杰無法直接與乙○○取得聯繫時，即先撥打甲○○所使用，門號0000000000號行動電話，將所需毒品之種類（或單買海洛因、或單買安非他命，或同時購買海洛因及安非他命）、數量告知甲○○，由甲○○轉告乙○○後，乙○○再直接將毒品攜至簡正杰住處交付，而以此方式多次幫助簡正杰、高嘉玲購買海洛因、安非他命施用。嗣於九十四年一月十五日凌晨一時許，經警在桃園市○○路○○○○巷口處查獲，並自甲○○乘坐之小客車內扣得甲○○自己持有之海洛因一小包（甲○○另涉持有第一級毒品部分，業由原審法院另案判處有期徒刑四月確定）及其所有供上開門號使用之NOKIA牌行動電話一支。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於簡正杰無法聯繫乙○○時，由其幫忙聯繫乙○○之事實，惟矢口否認有何幫助簡正杰、高嘉玲施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱其僅轉告乙○○，簡正杰要找伊，並不知簡正杰係要向乙○○購買毒品云云。
二、經查：㈠簡正杰於九十三年夏季間某日，在中壢市○○路某釣蝦場，
經被告介紹認識乙○○，當時因高嘉玲毒癮發作而欲離去購買毒品，被告知悉簡正杰、高嘉玲有施用海洛因、安非他命，即主動告知可向在場之乙○○購買，簡正杰當場便以五千元向乙○○購買海洛因一小包；且自斯時起至九十四年一月十四日止，每隔二至四日便以半錢一萬元之價格向乙○○購買海洛因，安非他命則係斯時一、二個月後起至九十三年十二月底止，每隔十天或半個月，以五公克五千元之價格購買多次，均係簡正杰與高嘉玲合資購買，由乙○○送至簡正杰租住處等情，迭據證人簡正杰於偵查時及原審審理時證述明確（見偵查卷第四四至四五、八八、一０二頁，原審卷第七七至七九頁）。又簡正杰確有施用毒品，於九十四年三月二十一日經送台灣新竹戒治所強制戒治，亦有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表存卷足參（見偵查卷第八六頁）。
㈡證人簡正杰於偵查時陳稱：當乙○○電話不通時，即會打給
被告，告知需要東西，請被告問乙○○有沒有東西，若有的話叫乙○○拿過來，被告會回電話給說已聯絡好，乙○○會送過來等語（見偵查卷第四五、一０二頁）；於原審審理時復證稱：被告之所以介紹彼向乙○○購買毒品，是因為被告知道彼與女友高嘉玲有施用毒品；彼都是打電話向乙○○購買，有時候打電話給乙○○時找不到人，就會打電話給被告，請被告幫忙聯絡乙○○，彼和被告聯絡時，有跟被告說找不到乙○○並告知彼所需毒品之數量，有時係購買海洛因，有時係安非他命，有時則係二種一起買，之後乙○○會拿毒品過來，彼再當面拿錢給乙○○，被告知悉當彼託被告找乙○○時係要購買毒品等語（見原審卷第七三至七八頁）；並有被告所有0000000000號行動電話（NOKIA牌）一支扣案可徵。
㈢被告雖否認簡正杰之指證，辯稱其未介紹簡正杰向乙○○購
買任何毒品，並稱簡正杰因誤會係由其檢舉而使彼遭警逮捕始為不實之證言云云。然查，證人即查獲簡正杰之警員田立琛、 方寧舟 於原審審裡時已證稱：簡正杰係因乙○○之供述而查獲等情（見原審卷第九三至九四頁）；而證人簡正杰於原審審理時雖證稱彼遭逮捕時，警方曾對彼說此次遭逮捕要怪就怪被告云云，但簡正杰於偵查時亦證稱彼被逮捕時便知悉係乙○○帶警前來，並非被告等語（見偵查卷第一０二頁），是簡正杰並無誤認係遭被告向警檢舉之事。被告所辯云云，顯無可採。
㈣關於被告是否曾幫簡正杰撥打電話轉知乙○○一節，查被告
於偵查時辯稱其雖曾接過簡正杰要求傳話給乙○○說要購買毒品之電話，但其打給乙○○時並未打通云云（見偵查卷第一０二頁）；於原審審理時則改稱有幫忙簡正杰聯繫乙○○，但不知簡正杰係要買毒品，其不知道簡正杰是要向乙○○購買毒品云云（見原審卷第一０五頁）；復於本院辯稱只有打電話給乙○○說有朋友（即簡正杰）要找他，但不知他們要做何事，且只有打過一次電話云云（見本院卷第一四二頁），所辯前後矛盾，尤難信為真實。
㈤至證人乙○○於本院審理時雖證稱：伊與簡正杰係在桃園縣
大園鄉大竹賭博認識的，與被告也是在賭場認識的，簡正杰、被告都在差不多時間認識。伊沒有賣過毒品給簡正杰，亦未曾與簡正杰聯絡，僅在賭場當面說過話而已云云（見本院卷第一三九頁）。然查，被告指稱乙○○即為「小薛」，而「小薛」復為簡正杰指證係彼購買毒品之來源，則乙○○就事關己身犯罪嫌疑有無之詢問，或模糊其詞，或堅詞否認，亦屬事理之常，實難期其為不利自己之供述。是以，乙○○之證言，尚不能執為有利於被告認定之證據。
㈥公訴意旨指被告係與乙○○共同販賣海洛因、安非他命予簡
正杰多次云云。然查，被告自獲案之初即堅詞否認有與乙○○共同販賣毒品予簡正杰；參諸證人簡正杰於原審審理時證述之情節，稱：彼是打電話向乙○○購買，有時候是彼打電話，有時候是高嘉玲打電話，接電話的人都是乙○○。彼除了向乙○○購買之外，沒有向他人購買，亦沒有向被告購買過毒品，取得毒品和交錢的方式都是由乙○○拿毒品過來，彼再當面拿錢給乙○○等語（見原審卷第七三至七七頁）。可見簡正杰購買毒品之對象係乙○○，並非被告；被告僅於簡正杰無法聯絡乙○○時，受簡正杰之託，將簡正杰購買毒品之要約通知乙○○，被告並未參與交付毒品、收受價金之買賣毒品構成要件行為，尚無從認定被告與乙○○有共同販賣或幫助乙○○販賣毒品犯行。
綜上所述，被告應係基於幫助簡正杰、高嘉玲施用海洛因、安非他命之犯意，而告知簡正杰可向乙○○購買，並於簡正杰無法聯繫乙○○時，轉知簡正杰之要約行為。被告有幫助簡正杰、高嘉玲施用海洛因、安非他命之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：①修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較。依修正前刑法，被告多次幫助簡正杰、高嘉玲施用第一級毒品、第二級毒品之行為，應依連續犯之規定各論以一罪；至依修正後刑法，則均須分論併罰。②刑法第三十條第一項前段由修正前之「幫助他人犯罪者，為從犯」，修正為「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」，此僅係文字用語上之修正，尚非法律之變更；又刑法第五十五條有關想像競合犯規定，增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，亦非法律之變更；是上開修正，或係文字用語上之修正、或為法理之明文化，均無有利、不利情形。綜合上開修正前、後刑法之所有關於罪刑之規定，本件應適用修正前之刑法即被告行為時之刑法論處，較有利於被告。
四、原審據以論科，固非無見。惟查：①原判決誤認被告係幫助乙○○販賣第一級、第二級毒品，事實認定尚欠允洽；②原審判決後，修正後刑法已施行，原審未及為修正前、後刑法之比較適用，亦有未合。檢察官上訴意旨指被告與乙○○應屬販賣第一級、第二級毒品之共同正犯；及被告上訴意旨否認犯罪，所陳各節，雖均非可採，已如上述；然原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、查被告基於幫助簡正杰、高嘉玲施用第一級、第二級毒品之犯意，或告知簡正杰，或受簡正杰之託而為聯繫乙○○購買第一級、第二級毒品，以利簡正杰、高嘉玲取得上開毒品施用，核被告所為，應係犯修正前刑法第三十條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之幫助施用第一級、第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告所為係成立毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，然幫助販賣與幫助施用，二者起訴之基本事實同一，僅幫助之對象相反，爰於基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。被告幫助簡正杰、高嘉玲施用第一級、第二級毒品之多次犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各以一連續幫助施用第一級毒品罪、一連續幫助施用第二級毒品罪論，並各加重其刑。被告以一幫助行為同時幫助簡正杰購得第一級、第二級毒品以供其與高嘉玲施用，係以一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之連續幫助施用第一級毒品罪處斷。另被告為幫助犯，應依修正前刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減之。爰審酌被告為協助友人施用毒品，而為彼等聯繫來源者，以利友人施用，所為有擴散毒害之情形，且犯後猶飾詞卸責，未見悔意等犯罪之動機、目的、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑一年二月。又中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日公布施行，被告之犯罪係在九十六年四月二十四日前，且合於減刑條件，爰依該條例第二條第一項第三款規定，減為有期徒刑七月。扣案之NOKIA牌行動電話一支（不含門號0000000000，蓋行動電話門號係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有），係被告所有供幫助簡正杰、高嘉玲施用毒品犯罪之用，業據證人簡正杰供述屬實（見偵查卷第一八頁），應依修正前刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第三十條第一項前段、第二項、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務中華民國96年11月20日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國96年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。