裁判字號：臺灣高等法院94年重上國字第2號民事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上國字第2號上訴人庚○○(即 古德沐 之承受訴訟人)
丁○○(即古德沐之承受訴訟人)乙○○(即古德沐之承受訴訟人)丙○○(即古德沐之承受訴訟人)甲○○(即古德沐之承受訴訟人)共同訴訟代理人 陳明 欽律師複代理人戊○○被上訴人辛○○
國防部陸軍司令部上一人法定代理人己○○訴訟代理人 李晉安 律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月6日臺灣93年度重國字第4號第一審判決提起上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、古德沐已於民國（下同）95年1月12日死亡，上訴人庚○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○為其繼承人，有死亡證書、戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷二第78至83頁）；另被上訴人國防部陸軍總司令部已更名為國防部陸軍司令部，且其法定代理人原為 霍守業 嗣於本院審理中於93年5月20日變更為 朱凱生 ，復又於95年2月16日由朱凱生變更為己○○，則其等各依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人提起上訴其第2項聲明原為：前開廢棄部分，被上訴人辛○○應再給付上訴人新台幣（下同）2,512,505元，被上訴人國防部陸軍司令部應與被上訴人辛○○連帶給付6,331,076元，及均自92年8月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣變更為：前廢棄部分，被上訴人辛○○應再給付上訴人1,003,526元，被上訴人國防部陸軍司令部應與被上訴人辛○○連帶給付4,822,097元，及均自92年8月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，自為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人辛○○原為被上訴人國防部陸軍司令部（以下稱陸軍司令部）所屬陸軍步兵第一○六旅通信連之士兵，91年4月26日被上訴人辛○○駕駛車號00-0000號自小客車與訴外人即其同袍 陳勇宏 一同外出洽公，沿新竹縣118縣道由新埔鎮往關西方向行駛時，行經關西鎮石光里4鄰199號前，因變換車道時疏未讓直行車先行，致其右後車身擦撞上訴人之被繼承人古德沐所騎乘車號000-000號機車，致古德沐人車倒地，受有頭部外傷併腦震盪、右側顱內出血、蜘蛛網膜下出血及左側下肢深部靜脈栓塞，經急診開刀治療後，呈現植物人狀態，嗣於95年1月12日死亡。而被上訴人辛○○所涉傷害罪行業經本院以92年度交上易字第509號刑事判決判處有期徒刑7月確定。古德沐因本件車禍，共支出醫療費1,329,357元、醫療器材費21,681元、91年5月17日至91年6月2日及91年6月26日至91年7月22日之看護費42,000元、自91年8月18日至95年1月18日止之看護費1,029,059元。又古德沐經此車禍，精神及身體上均有難以彌補之痛苦，得請求400萬元之精神慰撫金，合計6,422,097元，扣除上訴人已具領之強制保險金160萬元，被上訴人辛○○尚應賠償4,822,097元。
本件車禍係發生在被上訴人辛○○值勤期間身穿軍服與同袍駕駛其部隊長所有之車輛外出之時，客觀上具有執行職務之外觀，且於肇事後向上訴人家屬出示外出洽公單，其外出採購者又係包含營區最高 長定 等6人之午餐消費物品，縱非屬執行公權力之範疇，亦屬民法第188條第1項所謂執行職務之行為，被上訴人陸軍司令部應與被上訴人辛○○負連帶賠償責任等情，依民法第184條第1項、第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項、第188條第1項規定求為命被上訴人應連帶給付上訴人4,822,097元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（上訴人於原審另以先位聲明依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人陸軍司令部賠償9,711,851元及法定遲延利息部分，業經原審判決駁回，上訴人未據聲明不服，此部分已告確定，不另贅述）。
二、被上訴人辛○○辯稱：事發當天係外出購買便當，非辦理公務，因當時伊係軍人，若非休假，不論是外出辦公事或私事，只要離開營區就要寫洽公單，經直屬長官核准，當天未填洽公單即先離營，後來才補填。被上訴人陸軍司令部則以：
被上訴人辛○○外出購買便當，係其個人行為，並非行使公權力之行為，其行為並非執行職務之行為，且伊與被上訴人辛○○間並無私法上之僱傭關係，伊無須依民法第188條規定與被上訴人辛○○連帶負侵權行為之損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人先位聲明之請求，而就上訴人備位聲明之請求，判命被上訴人辛○○應賠償上訴人3,818,571元，及自92年8月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其先位聲明部分，未據聲明不服，已告確定，就其備位聲明敗訴部分提起上訴嗣並為聲明之減縮，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人辛○○應再給付上訴人1,003,526元，被上訴人陸軍司令部應與被上訴人辛○○連帶給付上訴人4,822,097元，及均自92年8月9起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人辛○○就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定，其與被上訴人陸軍司令部之答辯聲明均為：上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執與不爭執事項：
（一）兩造不爭執之事實：
１、被上訴人辛○○於91年4月26日上午11時25分許，駕駛系爭車輛沿新竹縣關西鎮竹118線，由新埔鎮往關西鎮方向行駛，本應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施；汽車在雙向四車道行駛變換車道時，應讓直行車先行，並注意安全距離；超越前車時應保持半公尺以上之間隔超過，且依當時天候陰，有日間自然光線，道路為直，路面乾燥，路面無缺陷，無障礙物，視距良好等情，並無不能注意之情事，詎於行經關西鎮當光里4鄰199號前，變換車道並超越前車時，疏未注意，未讓騎乘重機車同向行駛在外側車道前方古德沐之直行車先行，亦疏未保持安全距離，不慎擦撞古德沐所騎乘之機車，致古德沐人車倒地，而受有頭部外傷併腦震盪及右側顱內出血、蜘蛛網膜下出血、左側下肢深部靜脈栓塞等傷害，呈植物人之狀態，嗣於95年1月12日死亡。被上訴人辛○○上開過失致重傷之行為，業經台灣高等法院92年度交上易字第509號判決有期徒刑七個月確定。
２、本件車禍發生時，被上訴人辛○○係為陸軍司令部步兵第106旅通信連所屬中士士兵。
３、古德沐於受傷後至死亡時止，於桃園總醫院養護之家所支出之病房費等費用共為1,329,357元，並另支出鼻胃管、氣墊床，尿管及尿布等醫療器材費21,681元，及自91年5月17日至91年6月2日止、自91年6月26日至91年7月22日止共支出臨時看護費用42,000元。
４、古德沐於本件車禍發生後已具領強制汽車責任保險之保險金160萬元。
（二）兩造爭點：
１、古德沐自91年8月18日起95年1月12日死亡之日止，有無僱用看護照顧之必要？
２、古德沐得請求多少非精神上之損害賠償？
３、被上訴人國防部陸軍總司令部應否依民法第188條第1項與被上訴人辛○○連帶負損害賠償責任？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人辛○○對其因過失而肇致本件車禍，並使古德沐受有重傷害等情，並不爭執，其所涉過失致重傷罪，並經本院92年度交上易字第509號刑事判決判處有期徒刑七個月確定。則依上開規定，被上訴人辛○○對於古德沐自有負侵權行為之損害賠償責任。而兩造對於古德沐於受傷後至死亡時止，於桃園總醫院養護之家所支出之病房費等費用共為1,329,357元，並另支出鼻胃管、氣墊床，尿管及尿布等醫療器材費21,681元，及自91年5月17日至91年6月2日止、自91年6月26日至91年7月22日止共支出臨時看護費用42,000元乙節，並不爭執。惟被上訴人對於古德沐入住國軍桃園醫院養護之家後，自91年8月18日起至95年1月12日死亡止，則以院方已有人員照顧，否認仍有僱請看護照顧之必要。經查：
１、古德沐自91年7月22日起進住國軍桃園總醫院附設之養護中心，為上訴人陳明在卷（見原審卷第319頁），而當時古德沐處於植物人狀態，裝有氣管、胃管、導尿管，在家照顧有其困難及危險，在國軍桃園總醫院護理之家則有醫護人員及看護，若需照顧更好，可依家屬決定請看護等情，有國軍桃園總醫院93年6月1日醫準字第0930001985號函在卷足憑（見原審卷第275頁），而護理之家係由一名看護同時照顧4床病人，還要負責打掃，古德沐年事已高，有積痰情形，過去曾有兩次昏迷，都是古德沐自己請的看護發現的等情，已據上訴人陳明在卷（本院卷二第47頁），並為被上訴人所不爭。且國軍桃園醫院附設民眾診療服務處出具診斷證明書，亦載明古德沐「住本院養護之家至少二年多，意識不清，為植物人狀態，有鼻胃管、尿管、氣切，平日痰多，生活起居皆需專人照顧」（見本院卷二第52頁），上訴人稱古德沐雖入住於國軍桃園醫院養護之家，但於自91年8月18日起仍有僱用看護照顧之必要，應為可取。
２、又古德沐所僱用印尼監護工，每月需支付薪資15,840元、加班費2,000元、伙食費4,500元、就業安定基金2,000元，及全民健康保險費91年9月17日前每月759元、91年9月18日以後每月770元等情，已據其提出印尼監護工年籍資料、居留證、薪資總表、伙食費簽收單影本為證（見原審卷一第173至178頁），並為被上訴人所不爭執，則依此計算，古德沐自91年8月18日起每月須支出看護費計為25,099元，則自91年8月18日起至95年1月12日死亡之日止，共支出40個月又25日之看護費用1,024,876元（25,099x40+25,099/30X25=1,003,960+20,916=1,024,876）。
（二）古德沐得請求多少非精神上之損害賠償？ 查古德沐 因本件車禍受有頭部外傷併腦震盪及右側顱內出血、蜘蛛網膜下出血、左側下肢深部靜脈栓塞等傷，經治療後仍現呈植物人之狀態，精神上自受有損害。本院審酌古德沐為新竹縣立關西農校初中部畢業，曾擔任新竹縣立關西第十二屆鎮民代表，車禍發生前在新竹縣關西鎮經營「福臨飲食店」，91年間股利及利息所得領有1,078元，名下有18筆土地，2棟房屋（其中一棟與他人共有），價值約有11,222,338元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見原審卷一第77頁至80頁）；而被上訴人辛○○學歷為高職畢業，之前為職業軍人，月收入為38,000元，退伍後尚未找到工作，名下有汽車一輛，無其他不動產等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見原審卷一第76頁）等兩造身份、地位、經濟能力及古德沐所受傷害暨本件車禍情節等一切情事，認其請求精神上損害賠償以120萬元為適當。
（三）綜上，上訴人之被繼承人古德沐可請求之損害分別㈠為醫療費用及於桃園總醫院養護之家所支出之病房費、特殊醫療器材費及伙食費用1,329,357元、㈡醫療器材費21,681元、㈢91年5月17日至91年6月2日及91年6月26日至91年7月22日之看護費42,000元、㈣91年8月18日起至95年1月12日死亡日止之看護費1,024,876元，㈤精神慰撫金120萬元，合計3,617,914元。又按保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第30條定有明文。是已依強制汽車責任保險法之規定而領得之保險金，依該法規定，於加害人受賠償請求時，得視為有損害賠償之一部而請求扣除之。查古德沐因本件車禍，已具領汽車強制責任保險保險金，為上訴人所自承，並有存摺明細表一紙在卷可稽（見原審院卷一第206、207頁），則其本件損害賠償之請求，自應將該強制責任險保險金部分扣除，扣除後古德沐可請求賠償之金額計為2,017,914元。
（四）被上訴人國防部陸軍司令部應否依民法第188條第1項與被上訴人辛○○連帶負損害賠償責任？上訴人主張被上訴人辛○○駕駛系爭車輛外出，客觀上為執行職務之行為，被上訴人國防部陸軍司令部應依民法第188條第1項前段規定，與被上訴人辛○○負連帶損害賠償責任云云。惟為被上訴人所否認，而按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。故僱用人之須與行為人負連帶侵權行為損害賠償責任，係以行為人為其受僱人，且因執行其受僱人之職務，不法侵害他人權利者為限。至於公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188條第1項或28條規定之適用（最高法院67年台上字第1196號判例意旨參照）。本件車禍發生當時被上訴人辛○○為被上訴人國防部陸軍司令部步兵第
106旅通信連所屬中士士兵，為兩造所不爭，是被上訴人辛○○與被上訴人陸軍司令部間，為屬公法上特別權力關係，並非私法之僱傭關係，應無民法第188條規定之適用。
是不問被上訴人 黃志中 駕車外出，是否係執行職務之行為，被上訴人陸軍司令部均無須依民法第188條第1項規定，與被上訴人黃志中負連帶賠償責任。上訴人主張被上訴人國防部陸總司令部應依民法第188條第1項與被上訴人辛○○連帶負損害賠償責任，為無可取。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人黃志中給付2,017,914元，及自起訴狀繕本送達翌日，即民國92年8月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為屬有據，逾此所為請求，則非有據。原審駁回上訴人超逾已確定之3,818,571元本息之請求，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人上訴意旨主張被上訴人黃志中除原審判決確定應給付之3,818,571元本息外，應再給付上訴人1,003,526元及自92年8月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及主張被上訴人陸軍司令部並應與被上訴人黃志中連帶給付48,822,097元及自92年8月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年6月20日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年6月21日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。