裁判字號：最高法院95年台上字第3763號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七六三號
上訴人甲○○
巷29上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年五月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第一六○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，依牽連犯法律關係，改判仍論處上訴人以連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）犯罪事實應依證據認定，此項證據，係指實際確係存在，就該案卷宗不難考見者而言。原判決認定上訴人於民國九十三年三月間經人介紹認識嫁至台灣之越南人 阮氏荃 （NGUYEN
THITUYEN）後，知悉阮氏荃可以在越南購得較便宜之第一級毒品海洛因，即以新台幣（下同）五萬元之代價，商請阮氏荃帶其前往越南購買海洛因，阮氏荃因平日即有施用海洛因，乃予應允，上訴人即與阮氏荃共同基於走私、運輸第一級毒品海洛因之犯意，並基於販賣之概括犯意，於九十三年三月二十三日與阮氏荃一起搭機前往越南，由阮氏荃帶同上訴人向不詳姓名之人購買價格十六萬元之海洛因，於翌（二十四）日共同走私及運輸上開毒品，由越南搭機返回台灣，上訴人依約將其中價值五萬元之海洛因交付阮氏荃，其餘則供己販賣等情。然查，此部分事實並未據檢察官起訴，於更審前之原審以前亦均未曾調查審認、判決，迨至原審始自行蒐集證據，職權傳喚證人阮氏荃並為擴張判決。稽之原審卷宗，案內並無任何上訴人以十六萬元所購得者確係「毒品海洛因」之證據（物證）可資查考，原判決以案內所不存在之證據，憑為認定上訴人此部分犯罪之依據，已不無採證違反證據法則之違誤。況原判決認定上訴人另外出資二十萬元與 吳桂郎 、 黃孜閔 合資購買扣案之毒品海洛因五塊部分，其二十萬元係上訴人利用現金卡向銀行借貸而來，手頭並不寬裕。如若所認無訛，則上訴人先前是否有以十六萬元赴越南購毒，自應翔實查明其資金來源如何，此與判斷上訴人及證人阮氏荃所為供述之憑信性攸關，洵有究明之必要。案關重典，原審未遑查證清楚，根究明白，遽行判決，自難以昭折服，併有調查職責未盡之違誤。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，均應沒收之，法院無審酌餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。本件原判決就上訴人持有被查扣之毒品海洛因五塊之外包裝（依偵字第一六○二號卷第六八頁所附法務部調查局鑑定通知書內載空包裝重六點一八公克，其包裝應屬可與毒品析離），未依上開規定諭知沒收，亦未說明何以不予沒收之理由，自有不適用法則及理由不備之違法。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十八日
Ｋ