裁判字號：最高法院99年台上字第8069號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０六九號上訴人 楊俊雄 選任辯護人 林志忠 律師上訴人 林青 選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月八日第二審判決（九十八年度上訴字第一一０二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第二九八九號、第二九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊俊雄上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認定楊俊雄自民國九十五年十一月間起，提供彰化縣彰化市○○路○段○○○號（下稱「金馬店」）及彰化縣○○鄉○○街○○○號（下稱「花壇店」）為媒介、容留應召女子與男客為性交易之場所，花壇店於九十六年二月十七日經警查獲後停止使用，同年三月間起改以彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○號（即「三０一店」）為媒介、容留應召女子與男客為性交易之場所等情；並於理由欄引用楊俊雄持用0000000000號行動電話與林青持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文為憑據。惟上開通訊監察譯文及通聯調閱查詢單期間，係自九十六年六月至八月間，則原判決何以溯及認定楊俊雄自九十五年十一月間起即擔任上開應召站之老闆，並未說明理由，已有違誤。況上開九十六年六月二十六日晚間十一時二十三分三十五秒之通訊監察譯文，僅略載：「談三０一巷新店之狀況生意不好、股東意見不同之情形及警察臨檢」等語，並未記載其二人實際之通話內容，則該段文字是否與監聽內容相符，抑或監聽人員另以臆測、推論之方式解釋對話文字，並擬制與對話內容不盡相符之結論後，另以備註之方式記載於通訊監察譯文中，均有所疑，原判決未予調查、釐清，遽引用此部分之通訊監察譯文為論罪之基礎，自有調查未盡之違法。又證人張○菖、張○正於偵查中或稱負責人係林青，或稱係向林青應徵等情；陳○鳳、 王俞 ○於警詢、偵查中均稱：伊等係向林青應徵等語；劉○雅於警詢、偵查中則供稱：伊不認識楊俊雄，應召站係林青、張○正在負責等語；黃○瑜於警詢及偵查中供稱負責人係張○政（按應係張○正），伊係向林青應徵等語，上開證人或稱林青、張○正在負責，或稱不認識楊俊雄，甚有未提及楊俊雄者，故楊俊雄是否確係應召站之老闆，實有所疑。再者，楊俊雄與林青雖有以行動電話互為通聯，然依林青於警詢、偵查及原審之證詞，足見楊俊雄僅係與林青為性交易之男客，卷附之通聯及蒐證照片，係其二人談及性交易之過程，尚不足以認定楊俊雄即為應召站之負責人。原判決未採納上開有利於楊俊雄之證據，並未說明理由，逕以上開證人於警詢及偵查中已證述明確，而認定楊俊雄為上開應召站之負責人，亦有理由不備或矛盾之違誤。㈡、原判決事實欄認定「花壇店」每次性交易時間，以十五分鐘為一節、每節新台幣（下同）一千二百元，應召小姐可分得八百元；「三０一店」每次性交易時間，以二十五分鐘為一節，每節一千六百元，應召小姐可分得九百或一千元；「金馬店」每次性交易時間，以四十分鐘為一節，每節二千五百元，應召小姐可分得不等之款項；上開餘款則由林青、楊俊雄朋分，林青、楊俊雄即以此方式營利等情。惟並未於理由欄敍明「花壇店」、「金馬店」之營業收入及拆帳方式，僅以「三０一店」之營業收入流向，逕以認定上開事實欄所載各節，實屬無據，且就楊俊雄如何與 林青朋 分餘款一節，亦未於理由欄詳加論述，均有理由不備之違誤。㈢、原判決理由欄說明吳○維及劉○雅於偵查、原審時及洪○萱、黃○瑜於第一審、原審時，雖均改稱「三０一店」之實際負責人為張○正 云云 ，惟上開證人於第一審及原審之證詞均閃爍其詞，甚有前後矛盾之情，亦無法合理解釋渠等所證何以與在警詢、偵訊中所證相扞格之理由，渠等於第一審及原審之證述是否可信，顯有可疑等由，而不採納上開證人此部分之證詞。然劉○雅迭自警詢、偵查及第一審時均證稱實際負責人為張○正；又劉○雅、吳○維、洪○萱、黃○瑜於原審時均未出庭作證，何以有原判決理由欄所載上開證人於原審時改稱之情形？原判決亦有理由矛盾之違法等語。上訴人林青上訴意旨略稱：㈠、林青涉嫌於九十六年二月初在「花壇店」經營應召站部分，已經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第二０一六號為不起訴處分確定，而本案並無刑事訴訟法第二百六十條所規定得再行起訴之情形，竟對林青涉嫌自九十五年十一月間起至九十六年二月十七日止，意圖營利在「花壇店」經營應召站之行為重新起訴，該起訴顯違背程序規定，原判決予以論罪科刑，自有適用法則不當之違背法令。㈡、陳○鳳、王曉○、王俞○、陳○心、林○芬、劉○雅、陳○婷、黃○瑜、洪○萱等均未供稱其等在「花壇店」與男客從事性交易，原判決認定上開證人有在「花壇店」從事性交易等情，與卷內資料不符，亦有理由矛盾之違法。㈢、董○宏、張○菖、吳○維、劉○雅、洪○萱、黃○瑜於第一審時均證稱：林青並非應召站負責人等語，原審就上開有利於林青之證詞，僅以上開證人於第一審及原審之證述內容均閃爍其詞，且有前後矛盾之情，亦無法合理解釋其等所證何以與在警詢、偵查中所證相扞格之理由，且各該證人前與林青皆曾有僱傭關係等情誼，且懾於林青之壓力而為迴護之詞，亦非難以想見云云，而不採信上開有利於林青之證詞，亦有理由不備之違法。㈣、原判決雖於引用王俞○之警詢筆錄為論罪之憑據，惟該警詢筆錄係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且未與林青詰問之機會，該警詢筆錄應無證據能力，原判決竟予引用，且又未敍明何以認定有證據能力之理由，亦有違背證據法則。況依王俞○於警詢所述，其係在其他應召站上班，並未曾在「花壇店」受僱於林青，則王俞○何能知悉林青有在「花壇店」經營應召站，且「花壇店」出租人高○引於九十六年九月二十六日偵查中亦證稱：伊將房子出租給一位叫「 華華 」的小姐，林青並不是「華華」等語，足證在「花壇店」經營應召站另有其人，並非林青，自不得以王俞○於警詢時供稱：「她（即林青）在花壇的炮店被警察抄了。」等語，即認林青有在該處經營應召站，原判決對高○引有利於林青之證詞不予採信，並未說明理由，亦有理由欠備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定楊俊雄、林青有其事實欄所載犯行，係依憑林青於第一審時坦承其在上開「三０一店」顧店，從事應徵小姐工作之部分自白，證人吳○維、張○菖、董○宏、張○正、溫○伃、林○芬、陳○鳳、劉○雅、黃○瑜、洪○萱、蔣○諭、潘○瑜於警詢及偵查之證詞，陳○煥於警詢之證詞，王俞○於偵查中之證詞，並有卷附林青持用0000000000號與楊俊雄持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、現場照片及翻拍照片、車籍資料查詢、現場圖、 嘉珍 姐應召站二樓現場平面圖，暨原判決附表一所示之物扣案等證據資料，予以綜合判斷，認楊俊雄、林青犯行堪以認定。並指駁、說明楊俊雄、林青否認犯罪，楊俊雄辯稱：伊並非「金馬店」或「三０一店」之負責人，伊僅曾介紹 董建宏 前往「金馬店」應徵工作，本案與伊無關云云，林青辯稱：伊僅係「三０一店」的小姐，因年紀較長而協助該店負責人張○正處理部分店內事務，非實際負責人云云，均係卸責飾詞，並無足取；楊俊雄所提出財團法人彰化基督教醫院診斷書證明，亦無從遽為其有利之認定；劉○雅於偵查中及第一審時，吳○維、洪○萱、黃○瑜於第一審時，陳○鳳、陳○婷於原審時，雖均稱「三０一店」之實際負責人並非林青（按陳○鳳係稱負責人為張○正，陳○婷則稱負責人係鄭先生〈原判決誤載為張○正〉）云云，董○宏於第一審時改稱「金馬店」之每日支出係向林青領取，楊俊雄僅係介紹伊至「金馬店」應徵之人，並非老闆云云，張○菖於第一審時亦改稱：伊的薪資係向應召小姐收取云云，均係迴護楊俊雄、林青之詞，不足採信等由甚詳。又以核楊俊雄、林青所為，均係犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪，林青依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑後，酌情各量處楊俊雄有期徒刑二年，林青有期徒刑一年四月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、刑事訴訟法第二百六十條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第一、二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟客體，即被告與犯罪事實俱相同者而言，即指事實上之同一案件，不包括刑法修正前連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪，及接續犯、集合犯之實質上一罪之案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，裁判上或實質上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生一部與全部關係，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第二百六十條規定之限制。林青於九十六年二月十七日在上揭「花壇店」涉犯刑法第二百三十一條第一項之營利姦淫猥褻罪嫌，雖因犯罪嫌疑不足，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第二０一六號為不起訴處分，然與本案並非事實上同一案件，檢察官自得就本案提起公訴等情，業經原判決於理由欄闡述甚明，核無違誤，林青上訴意旨指摘原判決適用法則不當云云，自屬無據。㈡、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。楊俊雄、林青確為應召站之負責人等情，業據溫○伃、董○宏於警詢、偵查中，張○菖、張○正於警詢時供證在卷，且吳○維、劉○雅於警詢，陳○鳳、王俞○、林○芬於偵查，黃○瑜、洪○萱於警詢及偵查中亦均陳稱林青係應召站之負責人等節，分別有上開證人之警詢及偵查筆錄附卷可證；又溫○伃曾在「花壇店」應召站上班，也有到彰化金馬路及中華西路之應召站上班，是林青媒介溫○伃從事賣淫工作等情，亦據溫○伃於偵查中結證在卷，況林青於第一審時除否認其係上開三處應召站之負責人外（按此部分所辯不足採），對上開三處應召站有媒介、容留女子與他人從事性交易之情事亦不爭執，有九十七年十月八日之第一審準備程序筆錄附卷可憑。原判決綜合上開證人之證詞、林青之部分自白及卷附上開通訊監察譯文等卷證資料，暨扣案如原判決附表一所示之物，予以勾稽、分析，認定楊俊雄、林青共同意圖營利提供「花壇店」、「金馬店」、「三０一店」等應召站，媒介、容留如原判決附表二所示女子與他人從事性交易等情，而不採納張○菖、張○正於偵查中，陳○鳳、王俞○、劉○雅、黃○瑜於警詢及偵查中之證詞（即未供稱應召站之負責人係楊俊雄），及董○宏、張○菖、吳○維、劉○雅、洪○萱、黃○瑜於第一審時證稱林青並非應召站負責人等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。核無違背經驗法則、論理法則，自屬原審採證認事之適法權職行使，不容任意指為違法。原判決理由欄說明上揭事實，業據吳○維、張○菖、董○宏、張○正、溫○伃、林○芬、劉○雅、黃○瑜、洪○萱、陳○鳳於警詢時及偵查中，王俞○於偵查中證述明確等由，而未詳予區分上開證詞係證人於警詢或偵查中所為之陳述；另於事實欄內僅概稱林青、楊俊雄自九十五年十一月間起，提供「金馬店」、「花壇店」、「三０一店」為媒介、容留應召女子與男客性交易場所，上開應召站內之應召小姐計有溫○伃、陳○鳳、王曉○、王俞○、陳○心、林○芬、劉○雅、陳○婷、黃○瑜、洪○萱等情，並未詳載上開女子係在何處應召站上班。雖稍為簡略，然並無礙於楊俊雄、林青犯本案罪行之認定。上訴意旨執此與判決結果不生影響之枝節指摘原判決理由矛盾或不備云云，自非合法之上訴理由。又林青之辯護人於原審時即已爭執王俞○之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，原判決理由欄說明當事人及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未就王俞○警詢筆錄之證據能力聲明異議，而認王俞○之警詢筆錄有證據能力等由，並採為論罪之基礎，雖與卷內資料不符，而有微疵。另卷附九十六年六月二十六日晚間十一時二十三分三十五秒之通訊監察譯文（即楊俊雄持用0000000000號行動電話與林青持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文），係由負責監聽之人員略載：「談三０一巷新店之狀況生意不好、股東意見不同之情形及警察臨檢」等語，並非記載其二人之實際通話內容，原判決認係其二人之通訊內容，而資為本案之犯罪佐證，亦未盡妥適。然除去此二部分，仍有上開其他證人之證詞及監聽譯文，暨上開所述之卷證資料，足以證明楊俊雄、林青犯罪，於判決本旨不生影響。再者，劉○雅、吳○維、洪○萱、黃○瑜並未於原審時出庭作證，原判決理由欄誤載渠等曾於原審出庭作證，雖有未洽，仍無礙於本案犯罪事實之認定，核屬原審得以裁定更正之事項。上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非適法之上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，該所謂之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言，旨在辨別犯罪之同一性，而得與他罪相區隔；至於構成要件以外之其他枝節，縱有漏載或誤寫而有微疵，若於判決結果不生影響，無礙於犯罪同一性之認定，即不得執此為合法上訴第三審之理由。又刑法第二百三十一條第一項之罪，以被告主觀上有營利之意圖，客觀上有媒介、容留女子與他人為性交或猥褻之行為，為其犯罪構成要件。至於被告究竟抽取多少性交易之所得；共同正犯間如何朋分不法利益，均屬該犯罪構成要件之外之枝節，縱未詳加記載，亦無礙於犯罪結果及同一性之認定。楊俊雄、林青確有共同意圖使女子為性交行為，而媒介、容留女子以營利之犯行等情，業據原判決論敍甚詳。原判決事實欄雖未記載楊俊雄、林青於「金馬店」之抽成比例，及其二人如何拆帳，理由欄亦未說明「金馬店」、「花壇店」之營業收入流向，及楊俊雄、林青就「金馬店」、「花壇店」及「三０一店」之收入如何朋分等節，然既已足辨別犯罪之同一性，而得與他罪相區隔，自無上訴意旨指摘理由不備之疏誤。至 高巧 引於偵查中雖證稱：伊係將「花壇店」房子出租給一位叫「華華」的小姐，林青並不是「華華」等語，然據 高巧引 於偵查中另證稱：「華華」一次拿一年的租金給伊，房子租給「華華」後，伊就未到現場看過等語，則「華華」是否即係「花壇店」之實際使用人，即有可疑；況房屋之承租人未必即是經營、使用人，而林青確在「花壇店」經營應召站等節，已據原判決論述綦詳，原判決不採高巧引之上開證詞，即係捨棄該部分證據，雖未於理由欄說明，亦無理由欠備之疏誤。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十九日
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