裁判字號：臺灣臺東地方法院99年訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國99年09月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺東地方法院刑事判決99年度訴字第133號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
戊○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第74號），本院判決如下：
主文丙○○、戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，丙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，戊○○處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○係址設臺東縣臺東市○○路○段○○號1樓「○○○小吃店」之負責人，戊○○則為丙○○之同居男友。於民國98年12月26日19時許，戊○○接獲友人己○○之來電表示為招待朋友，有意至「○○○小吃店」消費，並要求戊○○聯絡坐檯小姐陪酒同樂後，戊○○隨即撥打電話聯絡當天有事不在店裡之丙○○同意此事。迨於同日20時許，己○○陪同丁○○、 施永滿 、 鄭光泰 至「○○○小吃店」地下室1樓2號包廂內消費時，丙○○、戊○○均明知甲○○、 林玉意 、 黃歲 姜以坐檯陪酒為業，竟為招攬客人以增營收，即共同基於意圖容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯意聯絡，推由在店裡之戊○○接續容留甲○○（為丁○○電聯到場）、林玉意、 黃歲姜 （上2人為甲○○電聯到場）等人，於上開包廂內從事脫衣陪酒等足以滿足他人性慾之猥褻行為，丙○○及戊○○則以收取每2小時新臺幣（下同）600元包廂費及酒菜錢之方式營利，甲○○、林玉意、黃歲姜等人另以每2小時700元之代價計算費用。 嗣經警 於同日21時許，至該店進行臨檢時，於上開包廂（未上鎖、門半開）內當場查獲甲○○解開胸罩、裸露胸部、僅著內褲跨坐在丁○○大腿上（甲○○所為公然猥褻犯行，另經本院以簡易判決處刑），而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件理由欄所引用具有傳聞性質之證據資料，被告2人於本院準備程序時，就該等證據資料之證據能力均同意做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、犯罪事實之認定訊據被告丙○○、戊○○均矢口否認有何容留猥褻行為之犯行，丙○○、戊○○均辯稱：他們雖會幫客人叫小姐坐檯陪酒，但不知道小姐會有脫衣服等猥褻行為云云。惟查：
（一）被告丙○○係址設臺東縣臺東市○○路○段○○號1樓「○○○小吃店」之負責人，被告戊○○則為被告丙○○之同
居男友。於98年12月26日19時許，被告戊○○接獲友人己○○之來電表示為招待朋友，有意至「○○○小吃店」消右距骨骨折併踝脫臼費，並請被告戊○○聯絡坐檯小姐陪酒同樂後，被告戊○○隨即撥打電話聯絡當天有事不在店裡之被告丙○○同意此事。迨於同日20時許，己○○陪同丁○○、施永滿、鄭光泰至「○○○小吃店」地下室1樓2號包廂內消費時，被告丙○○、戊○○為招攬客人以增營收，即推由在店裡之被告戊○○提供上開包廂予甲○○、黃歲姜、林玉意等人坐檯陪酒，被告丙○○及戊○○則以收取每2小時600元包廂費及酒菜錢之方式營利，甲○○、乙○○、林玉意等人另以每2小時700元之代價計算費用。嗣經警於同日21時許，至該店進行臨檢時，於上開包廂（未上鎖、門半開）內當場查獲甲○○解開胸罩、裸露胸部、僅著內褲跨坐在丁○○大腿等事實，為被告2人所不爭執，核與證人丁○○、施永滿、鄭光泰、己○○、乙○○、林玉意、黃歲姜、甲○○之證述大致相符，復有臺東縣政府營利事業登記證、刑案現場測繪圖各1份、現場照片共6張等附卷可稽，應可信為真實。
（二）甲○○、林玉意、黃歲等人如何至「○○○小吃店」地下室1樓2號包廂坐檯陪酒之認定：
１、證人丁○○於本院審理時證稱：甲○○是之前我來臺東喝酒，在外面海產店吃飯喝酒的時候認識的，這次我來臺東就打電話約甲○○到「○○○小吃店」等語（參見本院卷第52頁背面至第54頁），核與證人即共同被告甲○○於偵訊時證稱：當天是丁○○打電話給我，說他來臺東，約我去「○○○小吃店」等語（參見偵卷第39頁）相符，足認共同被告甲○○乃丁○○自行電聯到場無誤。
２、又證人林玉意於警詢時已明確證稱：真實姓名不詳、外號叫「 圓圓 」之女子（即甲○○）打電話叫我到該處坐檯陪酒等語（參見警卷第29頁至第30頁）；衡以共同被告甲○○於當日進入「○○○小吃店」前不久之19時13分至25分許，曾以其所使用行動電話門號0000000000號與林玉意使用之行動電話門號0000000000號、黃歲姜所使用之行動電話門號0000000000號密接通聯（參見偵卷第50頁），以及坐檯女子間常有彼此認識，有機會時常呼朋引伴一起服務客人之情，足認林玉意、黃歲姜確係共同被告甲○○以電話聯絡到場無訛。至於共同被告甲○○雖陳稱係乙○○於「○○○小吃店」使用其電話聯絡林玉意、黃歲姜云云，惟依上開通聯紀錄所示，共同被告甲○○使用之行動電話與林玉意、黃歲姜使用之行動電話通聯時，係在共同被告甲○○自承於同日19時30分許抵達「○○○小吃店」前，當時乙○○自不可能於「○○○小吃店」使用甲○○之行動電話聯絡林玉意、黃歲姜。至於證人黃歲姜於警詢時雖證稱：店內有缺小姐服務的時候，老闆就會打電話通知我前往上班服務，今日是第二次等語（參見警卷第32頁），惟證人黃歲姜應是之前曾因「○○○小吃店」缺小姐坐檯陪酒，受老闆通知前往，而當日復受到甲○○通知至「○○○小吃店」，故主觀認定認為係相同情形，才為上開證述，而非意指是被告戊○○或丙○○打電話聯絡到場，附此敘明。
（三）被告丙○○及戊○○均陳稱多次幫客人叫小姐坐檯陪酒，核與證人己○○於本院審理時證稱：98年12月26日19時許，我打電話給戊○○，說要帶3、4個朋友到「○○○小吃店」用餐，請戊○○幫我叫小姐，戊○○有問我要叫幾個小姐，我說隨便，你就叫過來坐檯就好，並沒有說要叫幾個小姐，我有問戊○○小姐的費用怎麼算，戊○○就說是一節600元還是700元，正確的數字我不記得了等語（參見本院卷第50頁至第51頁背面），以及證人黃歲姜於警詢時證稱：前一次店內有缺小姐服務的時候，老闆打電話通知我前往上班服務等語（參見警卷第32頁）相符，復有筆記本1本及多張簽帳單（上有多位陪酒小姐之名稱、電話及價錢等）扣案可佐，足認被告丙○○及戊○○確曾多次幫客人叫小姐坐檯陪酒，是其等依據知識及經驗，就陪酒小姐之長相、談吐、氣質、風格、價錢，舉止等，均應知之甚詳。參以被告2人復均陳稱共同被告甲○○曾至「○○○小吃店」坐檯陪酒，證人己○○於本院審理時亦證稱：有2次告知被告戊○○要叫小姐坐檯之語（參見本院卷第50頁至第50頁背面），顯見被告戊○○不可能不有所準備之情，足認被告丙○○及戊○○應確實明知當天在場之共同被告甲○○、林玉意、黃歲姜係以坐檯陪酒為業，卻仍提供包廂予其等陪同己○○等人飲酒玩樂。
（四）再查，案發當天為警臨檢時，上開包廂並未上鎖，且門半開等情，為證人甲○○證述明確，佐以被告2人既曾多次幫客人叫小姐坐檯陪酒，則被告2人對客人叫小姐之心態，以及客人與陪酒小姐於包廂內之互動情況自不能諉為不知。參以被告丙○○於89年前，已2次因妨害風化案件（意圖營利姦淫猥褻）而遭法院論罪科刑確定（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽），本次經營「○○○小吃部」又不單純提供餐飲或其他正當娛樂活動，顯然是欲透過提供小姐脫衣陪酒之服務，以招攬客人賺取包廂費及酒菜錢無誤。
（五）至於證人乙○○固於警詢時證稱：「○○○小吃店」老闆請我來工作，這是第一天上班，幫老闆的忙，服務客人拿點客人給的服務費等語（參見警卷第26頁至第27頁），惟其並未明確證述被告丙○○或戊○○雇用其服務之內容為何；又其雖又證稱坐檯陪酒價錢為2個小時700元，坐檯錢是跟老闆戊○○領取等語，然觀該次問答之前後文，不能排除證人是針對共同被告甲○○等人之坐檯陪酒對價所言。況乙○○係由被告丙○○或戊○○正式雇用於該店服務，與共同被告甲○○、林玉意、黃歲姜之情況截然不同，故其當天亦有可能僅係單純服務客人，或是臨時起意與共同被告甲○○等人一起坐檯陪酒，而後者未必為被告2人所知悉或預見，尤其案發當天亦無查獲乙○○有脫衣陪酒之舉止，是尚不能認定被告丙○○及戊○○亦有提供場所予乙○○從事脫衣陪酒之事實。檢察官認定被告2人亦有媒介、容留乙○○為猥褻行為之舉，應有誤會，併此敘明。
二、論罪科刑
（一）按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯；故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照。次按刑法第231條第1項所謂之「容留」，係指收容留住之意，亦即供給性交或猥褻之場所，其出於自動供給，抑或應婦女或男客之要求而供給，均非所問；而所謂之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交之意（最高法院94年度台上字第3856號、6002號判決意旨）。查本件被告2人為招攬客人、增加營收，提供場所供共同被告甲○○、林玉意、黃歲姜等從事脫衣陪酒等客觀上足以引起在場男客性慾衝動之行為取悅男客，自有使女子與他人為猥褻行為以營利之意圖。是核被告丙○○、戊○○所為，均係犯刑法231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪；且此項犯罪之構成，不因被告2人未實際獲得利益，且林玉意、黃歲姜未經查獲有為猥褻之行為等，而有所影響。又共同被告甲○○、林玉意、黃歲姜等人並非被告丙○○或戊○○聯絡到場，業經認定如前，是被告2人應無「媒介」之行為；從而，檢察官認為被告2人亦同時該當意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪，亦有誤會。
（二）被告2人於上揭短暫時間，接續容留甲○○、林玉意、黃歲姜等女子從事猥褻行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。被告丙○○及戊○○就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）爰審酌被告2人為謀私利，任意容留女子為脫衣陪酒之猥褻行為，敗壞社會善良風俗，所為顯非可取；兼衡其等之智識程度、分工角色、與己○○等人之關係、犯後均未完全坦承犯行之態度；復考量被告丙○○前已2次因犯妨害風化罪遭論罪科刑、被告戊○○於本案發生前無犯罪前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽），以及本件被告2人擬獲得之利益不高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
（四）按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第2項，分別定有明文。查扣案之筆記本及簽帳單等物，並無證據證明為供被告丙○○或戊○○犯本案所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法231條第1項、第28條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國99年9月10日
刑事第一庭審判長法官郭千黛
法官陳鈺雯法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳昭穎中華民國99年9月10日附錄論罪科刑法條刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。