臺灣新北地方法院94年度易字第1033號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年易字第1033號刑事判決

裁判日期：民國95年03月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決94年度易字第1033號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中甲○○共同趙元昊律師選任辯護人 許瑞榮 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1820號、94年度核退偵字第486號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第一級毒品海洛因陸包（合計淨重貳佰陸拾點參參公克，空包裝合計重柒點柒柒公克）沒收銷燬之。
甲○○共同連續持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因陸包（合計淨重貳佰陸拾點參參公克，空包裝合計重柒點柒柒公克）沒收銷燬之；又共同持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案第二級毒品安非他命貳包（合計毛重玖點玖公克）沒收銷燬之；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因陸包（合計淨重貳佰陸拾點參參公克，空包裝合計重柒點柒柒公克），第二級毒品安非他命貳包（合計毛重玖點玖公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件（施用部分），於民國八十年間，經本院判處有期徒刑六月；又因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣部分），於八十年十二月二十四日，經臺灣高等法院以八十年度上訴字第四五九八號判處有期徒刑五年六月；上開二罪於八十一年五月十四日，經臺灣高等法院以八十一年度聲字第五九九號裁定定應執行刑為有期徒刑五年九月確定；另因違反藥物藥商管理法案件，經本院於八十一年七月七日以八十一年度訴字第八二四號判處有期徒刑一年二月，上訴後經臺灣高等法院於八十一年十月十四日以八十一年度上訴字第四四一五號上訴駁回確定；前開二罪接續執行，於八十三年十月二十日縮短刑期假釋出獄，後經裁定撤銷假釋，應執行殘刑三年三月十三日；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十六年二月二十五日以八十五年度訴字第二四七七號判處有期徒刑六月，上訴後經臺灣高等法院於同年八月十三日以八十六年度上訴字第一五六一號上訴駁回確定；嗣於八十九年七月一日縮短刑期假釋出監，該假釋亦經撤銷；其間，於八十七年四月十五日因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十七年度易字第一三七五號判處有期徒刑七月；又於同年八月二十四日因犯詐欺罪，經本院以八十七年度自字第二○七號判處有期徒刑三月；復於九十年四月三十日因犯賭博罪，經本院以九十年度易字第六七六號判處有期徒刑六月；前開各罪連同上開殘刑一年十一月十九日，於九十二年十一月十八日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。
二、詎乙○○仍不知悔改，其因無錢購買第一級毒品海洛因供己施用，竟允諾真實姓名年籍不詳、自稱「 楊志清 」之成年男子所託，由乙○○為「楊志清」保管顯逾個人施用數量之海洛因，承受遭警方查獲之風險，乙○○則獲取得以自所保管之海洛因中免費抽取供個人施用數量之利益，乙○○遂基於持有第一級毒品海洛因之概括犯意，並與甲○○基於犯意聯絡，先於九十三年十一月中旬，由乙○○將「楊志清」所交付內含海洛因之白色粉末五包交予甲○○藏置在甲○○位於臺北縣土城市○○街○○巷○號房間撲滿內（乙○○是時並借住於甲○○前開處所二樓）而共同持有之，再於九十四年一月十四日二十二時三十分許，承前持有第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由乙○○甫從「楊志清」處取得內含海洛因之白色粉末二包，返回甲○○上開住處，正擬交給甲○○藏置時，為警持搜索票前往甲○○上揭處所搜索，並在甲○○房間撲滿內查獲前開內含海洛因之白色粉末五包，在乙○○身上查獲內含海洛因之白色粉末二包（後經鑑定，扣案之白色粉末七包，其中六包為海洛因，合計淨重二六○點三三公克，空包裝合計重七點七七公克，純度百分之六十四點六七，純質淨重一百六十八點三三公克，另一包為不含海洛因成分，僅含解熱陣痛劑成分，淨重三點三八公克，空包裝重○點八○公克），乃悉上情（乙○○該次被查獲時所犯施用第一、二級毒品犯行，業經本院以九十四年度訴字第七一一號判決，分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月，並將前開扣案之海洛因六包、甲基安非他命二包沒收銷燬；至乙○○持有前開扣案甲基安非他命二包犯行部分，為其施用行為所吸收，不另論罪，乙○○所持有顯逾個人施用數量之第一級毒品海洛因部分，則為公訴人提起本件公訴）。
三、甲○○又另行起意，基於持有第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，並與乙○○基於犯意聯絡，於九十四年一月初某日，將受乙○○委託代為保管之甲基安非他命二包（分別毛重九點四公克、零點五公克，合計毛重九點九公克）藏置於前開住處房間矮桌下，後於九十四年一月十四日二十時十分許，為警持搜索票前往甲○○前開住處，並在甲○○房間矮桌下查獲前開甲○○藏置之甲基安非他命二包，因悉上情。
四、案經基隆市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或「書面」報告，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第○九二○八○二二○三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論及台灣高等法院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函可供參照）。從而本件扣案海洛因、甲基安非他命，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括囑託毒品鑑定機關即法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局之方式逕自先後送請鑑定定該等查獲白色粉末七包、白色結晶體二包是否具海洛因、甲基安非他命成分，因由法務部調查局出具九十四年三月八日調科字第○六○○○九四二六號鑑驗通知書、行政院衛生署管制藥品管理局出具九十四年四月十八日檢驗成績書，該等鑑驗通知書、檢驗成績書即具有證據能力而均得為本案之證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據：
一、訊據被告乙○○於本院審理中，對前開事實欄所述其為「楊志清」保管海洛因以獲取免費施用海洛因之代價，因而與被告甲○○共同連續持有扣案海洛因，及其另將扣案甲基安非他命交予甲○○藏置於住處房間矮桌下而與之共同持有等犯行，坦認不諱，甲○○則對前開事實欄所述與乙○○共同連續持有海洛因、共同持有甲基安非他命之犯行，於本院審理中坦承在卷，此外，扣案之白色粉末七包，經法務部調查局鑑驗結果，其中六包白色粉末均含第一級毒品海洛因之成分，合計淨重二六○點三三公克，空包裝合計重七點七七公克，另一包為不含海洛因成分，僅含解熱陣痛劑成分，淨重三點三八公克，空包裝重○點八○公克等情，有法務部調查局九十四年三月八日調科字第○六○○○九四二六號鑑驗通知書在卷可稽，另扣案透明結晶二包經鑑驗結果，均含甲基安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年四月十八日檢驗成績書附卷可稽，是乙○○、甲○○有如事實欄所述持有海洛因、甲基安非他命犯行，可以認定。
二、又乙○○乃先於九十三年十一月中旬，由乙○○將「楊志清」所交付內含海洛因之白色粉末五包交予甲○○藏置在甲○○前開住處房間撲滿內（乙○○是時並借住於甲○○前開處所二樓）而共同持有之；乙○○又於九十四年一月初某日，將甲基安非他命二包（分別毛重九點四公克、零點五公克，合計毛重九點九公克）交付甲○○藏置於前開住處房間矮桌下；再於九十四年一月十四日二十二時三十分許，乙○○甫從「楊志清」處取得內含海洛因之白色粉末二包，返回甲○○上開住處，正擬交給甲○○藏置時，旋為警持搜索票前往甲○○上揭處所搜索，自甲○○房間撲滿、矮桌下分別查獲內含海洛因之白色粉末五包、甲基安非他命二包，自乙○○身上查獲內含海洛因之白色粉末二包等情，為乙○○、甲○○於本院審理中所一致供述，被告二人既已坦認犯行，對持有毒品時間之供述，應可信實足堪採信，是起訴書記載乙○○乃於九十三年十一月中旬即自「楊志清」處一次取得扣案內含海洛因之白色粉末七包而與甲○○共同持有，另甲○○分於九十三年十一月中旬、九十四年一月間，受乙○○所託代為藏匿而先後持有安非他命二包等語，即有誤會，應予更正。
三、另本案係查獲乙○○持有第二級毒品甲基安非他命二包，基隆市警察局員警 賴睿陞 、 袁信義 二人詢問製作（被告）調查筆錄時，誤載為（甲基）安非他命一包，現場搜索實際查扣（甲基）安非他命二包（詳如扣押物品目錄表編號八｛毛重九點四公克｝及編號九｛毛重零點五公克｝共二包，現場搜索查扣（甲基）安非他命二包，查獲位置為甲○○房間內矮桌下查扣到等情，有基隆市警察局九十四年十月四日基警刑大偵二字第○九四○○五四八八九號函在卷可參，而核諸搜索扣押目錄表上，關於編號八、九之（甲基）安非他命所有人欄位上亦有乙○○不否認簽名真正之乙○○署名一枚，另本件案發時，固尚有 李秀錦 一同為警查獲，然員警於李秀錦身上僅查獲吸食器一支、葡萄糖一包、分裝袋八個，李秀錦並未被查獲持有甲基安非他命一包，此觀諸前開搜索扣押目錄表上李秀錦簽名自白被查獲持有之扣押物品僅吸食器一支、葡萄糖一包、分裝袋八個甚明，從而，本件查獲乙○○所持有之甲基安非他命二包應均於甲○○前開住處房間矮桌下查獲無疑，乙○○於本院審理中供稱所查獲甲基安非他命二包分別係在甲○○房間矮桌下查獲一包，在李秀錦身上查獲一包等語，容係時間久遠記憶不清所致，附此敘明。
丙、對被告乙○○辯解不予採信之理由：
一、乙○○雖辯稱本件為警查獲時，其所犯施用第一、二級毒品犯行，已經本院判刑確定，其持有扣案海洛因之犯行應為其施用海洛因犯行所吸收，不另論罪云云。
二、經查：
㈠、乙○○因自九十三年十二月二十四日起至九十四年一月十四日十二時止，在臺北縣土城市○○街○○○巷○號處所，多次施用海洛因、安非他命犯行，經本院以九十四年度訴字第七一一號判決分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月，並將扣案海洛因六包合計淨重二六○點三三公克，空包裝合計重七點七七公克，甲基安非他命二包沒收銷燬確定在案，經本院調取前開案號卷宗核閱無訛，是乙○○辯稱其本件為警查獲時，所犯施用第一、二級毒品犯行，已經本院判刑確定等語，固非無據。
㈡、然乙○○既自承其乃為「楊志清」保管海洛因，承受遭警方查獲之風險，乙○○則獲取得以自所保管之海洛因中免費抽取供個人施用之利益，顯見乙○○就所持有扣案海洛因絕大部分乃基於為「楊志清」保管之意而持有，僅其中極少部分係供其因代保管承受遭警查緝之風險，方得免費抽取施用而為其施用行為所吸收；再衡諸本件查獲乙○○所持有之海洛因淨重多達二六○點三三公克，而海洛因藥用劑量為五至十毫克（最小致死量約二百毫克）劑量用法為每四小時一劑次（每日六劑次），依此，每人每日最高海洛因毒品用量約六十毫克，若一次施用二百毫克劑量之純質海洛因即有可能致命等情，有法務部調查局九十年四月二日調科壹字第○九三○○一○八七六○號函在卷可稽（見九十四年度偵字第一八二○號偵查卷第一四三頁），是乙○○為警查獲當時所扣案淨重二六○點三三公克之海洛因中，至多僅其中六十毫克為供乙○○施用而持有，其餘數量之海洛因，乙○○顯非基於施用而持有，自不得認該等數量之持有行為亦可為施用行為所吸收，是乙○○前開辯稱其持有扣案海洛因之犯行應均為施用海洛因犯行所吸收，不另論罪云云，自無足取。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定。
丁、應適用之法條：核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，被告甲○○所為係犯同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪。被告二人就所犯持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應均論以共同正犯（乙○○仍係成立持有甲基安非他命犯行，僅於罪數處理時，其持有甲基安非他命犯行，為施用行為｛即前開本院九十四年度訴字第七一一號已就乙○○施用安非他命犯行判處有期徒刑八月｝所吸收，不另論罪，是被告二人就甲○○受乙○○所託，代為保管甲基安非他命之行為，仍應論以共同正犯），公訴人於起訴書證據並所犯法條欄中，漏未敘及被告二人此部份犯行，為共同正犯，應予補充更正。又被告二人先後二次持有第一級毒品海洛因犯行，均各時間緊接，所犯構成要件相同，顯均基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第五十六條規定，僅論以一罪，並各加重其刑。乙○○有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。再者，持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第十一條第四項定有明文；轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。行政院九十三年一月七日公布之因依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條亦規定甚明。本件被告二人持有第一級毒品海洛因淨重二六○點三三公克，顯已達前開行政院所定持有海洛因毒品加重其刑之數量標準，是就被告二人所犯持有第一級毒品海洛因犯行部分，被告乙○○應再遞加重其刑，被告甲○○則應加重其刑（至本件查獲扣案之甲基安非他命二包毛重分為九點四公克、零點五公克，合計毛重九點九公克，有前開扣押物品目錄表及九十四年度保字第四二四號扣押物品清單可參，雖其後警方復將前開扣案甲基安非他命二包再送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗成分時，該局回覆，均驗出甲基安非他命成分，含塑膠袋及標籤紙經實秤分別毛重九點五二一公克、零點六四八公克，合計毛重十點一六九公克，有該局所出具之九十四年四月十八日管檢字第○九四○○○二七七二號檢驗成績書可參（見九十四年度偵字第一八二○號偵查卷第一四二頁），然前開管制藥品管理局實秤扣案甲基安非他命二包毛重時，暨係連同被告為警查獲時尚未標示於包裝袋上之標籤紙（即警方對扣案物品與以編號之標籤紙）實施秤重，顯見警方前開於扣押物品目錄表上所載合計毛重九點九公克，與管制藥品管理局對扣案甲基安非他命二包實施秤重時記載合計毛重十點一六九公克，二者關於重量之記載有零點二六九公克之落差，即應包含此等標籤紙在內，若再斟酌此等重量落差甚微，不能排除乃因秤重機器合理誤差之範圍，及再扣除承裝扣案甲基安非他命之包裝袋二只之重量，則被告所持有之甲基安非他命淨重是否達十公克，實值斟酌，本諸罪疑惟輕原則，就被告所犯持有甲基安非他命犯行，應認其所持有之安非他命二包重量合計為毛重九點九公克即尚未達前開行政院所定持有甲基安非他命毒品加重其刑之數量標準，附此敘明）。被告甲○○所犯前開持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，二罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
戊、科刑審酌事由及沒收物之處理：
一、爰審酌本件被告乙○○持有海洛因之數量甚大、持有期間非短，其有如事實欄所述前科及刑之執行情形，素行不佳，犯後雖不否認持有海洛因、甲基安非他命犯行，然猶以前詞置辯未見悔改之意，另甲○○並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，一時失慮始為乙○○保管扣案毒品，犯後並坦承犯行態度良好，檢察官於本院審理中亦稱同意給予甲○○易科罰金之機會等一切情狀，就被告二人所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並就甲○○所犯前開二罪，諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨如易科罰金之折算標準，以示儆懲。
二、扣案海洛因六包合計淨重二六○點三三公克，空包裝合計重七點七七公克，甲基安非他命二包，毛重共計九點九公克，分別為第一、二級毒品，外包裝與毒品不能分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；又扣案電子磅秤一台、不含法定毒品成分之白色粉末一包（淨重三點三八公克，空包裝重○點八○公克），雖均係乙○○所有，為其所是認在卷，然與其本件犯罪無關，復非屬違禁物，毋庸沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國95年3月8日
刑事第四庭審判長法官陳恆寬
法官許必奇法官陳明偉上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官陳慧儷中華民國95年3月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。