裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第442號民事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：返還借款
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第442號原告 盧建勲 訴訟代理人 邢建緯 律師複代理人 侯珮琪 律師被告 劉勝豪 （即 劉明哲 ）上當事人間返還借款事件，本院於104年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾陸萬伍仟伍佰元，及自民國一百零四年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾貳萬壹仟捌佰參拾參元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告於民國102年10月31日向原告借款新臺幣（下同）200萬元，原告即於當日扣除第一期利息後匯款1,965,500元至被告指定訴外人 關棨 中之帳戶，翌日被告又向原告借款5萬元，後於103年3月13日被告再向原告借款30萬元，被告則分別於103年4月21日以訴外人關棨中開立之票據清償50萬元以及103年5月6日匯款512,000元（含利息12,000元），未清償餘額為135萬元（計算式：200萬元+5萬元+30萬元-50萬元-50萬元=135萬元）。兩造就系爭借款並未約定清償期，而原告自103年年初即向被告催告還款，被告迄今僅還款100萬元，依民法第478條之規定，亦顯已逾越一個月以上之催告期限，倘鈞院認為前開催告不合法，爰以起訴狀之送達為催告之意思表示。是以，原告請求被告返還借款，顯屬有據。
(二)就102年11月1日之5萬元，被告當庭之陳述係以原告匯款予被告，被告再行貸與他人賺取利息，而被告對原告為何交付款項卻未就其性質加以主張，況且原告亦未從被告處取得該5萬元合夥投資之報酬。再查，兩造有多筆借貸往來之記錄，而原告交付被告借款非僅一次，何以該次非為借貸？就兩造間資金往來之慣例，顯係變態事實，則被告自應就自己非以借貸之意思受領款項加以舉證，否則其主張即無可採。
(三)被告抗辯曾經投資原告50萬元部分，原告否認之，故被告縱主張要以該50萬元之餘額23萬元與原告之債權為抵銷，仍應先就其對原告擁有23萬元之債權加以舉證。縱然兩造合夥關係存在，在合夥關係尚未清算前，被告亦不得請求返還合夥款項，該請求權尚未屆期，自亦無抵銷之問題。就103年3月13日之30萬元，按原證二對話記錄可知，被告雖到庭陳述該30萬元係先前投資原告50萬元，要求原告先還30萬元，然原告當時並未同意，而係被告主動提出要再向原告借貸30萬元，原告始給予回應，是就該30萬元，應認兩造間之意思為借貸無疑。
(四)另被告雖到庭表示曾以現金清償40萬元，故於103年5月6日之匯款512,000元中之12,000元係以本金60萬元計算之利息。然當時係約定被告應匯款40萬元予第三人 楊勝 以作為原告投資楊勝公司之資金，然原告事後向楊勝膫解，始知被告從未匯款予楊勝，楊勝既從未自被告受領該40萬元，被告自無主張已清償之理，原告亦否認於103年1月6日被告有匯款40萬元予原告，其所提出之帳號並非原告所有。
(五)並聲明：被告應給付原告135萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：
(一)被告僅在102年10月31日向原告借款200萬元。原告於102年11月1日之匯款5萬元給被告係兩造合夥用以貸與他人賺取利息；103年3月13日之匯款30萬元，係被告先前投資原告50萬元，請原告先歸還30萬元，但實際上原告僅給付27萬元。就被告還款部分，被告曾以現金還款40萬元（後改稱係於103年1月6日匯款40萬元，匯款帳號為原告所提供）；被告另分別於103年4月21日以訴外人關棨中開立之票據清償50萬元以及103年5月6日匯款512,000元（含利息12,000元，即為借款剩餘款60萬元之利息），扣除上開還款數額，僅60萬元尚未清償（計算式：200萬-40萬-50萬-50萬=60萬）。另被告爰以投資剩餘款23萬元與原告之債權為抵銷，故被告僅需返還原告37萬元。兩造間金錢往來都是口頭上約定，並無其他證據可以提出。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告於102年10月31日向原告借款200萬元，扣除第1期利息後匯款1,965,500元至被告指定訴外人關棨中帳戶。原告於102年11月1日匯款5萬元至被告帳戶。原告於103年3月13日交付現金30萬元予被告。
(二)被告於103年4月21日以訴外人關棨中簽發之票據清償原告借款本金50萬元，再於103年5月6日匯款512,000元（含利12,000元）至原告帳戶清償原告借款本金50萬元。
四、兩造爭執之事項：
(一)原告主張被告借款235萬元，並依消費借貸法律關係請求被告返還欠款135萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5％計算利息是否可採？
五、得心證之理由：
(一)原告主張被告於102年10月31日向原告借款200萬元，扣除第1期利息後匯款1,965,500元至被告指定訴外人關棨中帳戶，原告又於102年11月1日匯款5萬元至被告帳戶，並於103年3月13日交付現金30萬元予被告，被告於103年4月21日以訴外人關棨中簽發之票據清償原告借款本金50萬元，再於103年5月6日匯款51萬2000元（含利息1萬2000元）至原告帳戶清償原告借款本金50萬元之事實，業據其提出匯出匯款憑證、存摺內頁等件為憑，復為被告所不爭執，堪信為真實。
(二)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文，是原告主張兩造間就上開各筆款項有金錢借貸關係存在，依民事訴訟法277條規定，自應就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。最高法院81年度台上字第2372號判決意旨可資參照。是原告主張有金錢借貸關係存在者，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。且按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部而成立金錢借貸（最高法院29年上字第1306號判例、77年度台上字第164號、87年度台上字第1682號判決意旨參照）。經查，原告主張被告於102年10月31日向原告借款200萬元，扣除第1期利息後匯款1,965,500元至被告指定訴外人關棨中帳戶一節，為兩造所不爭執，然就預扣第1其利息部分既未實際交付被告或依被告指示匯款，依上開說明，自不能認為係貸與本金之一部而成立金錢借貸，是兩造就該次匯款所成立之消費借貸本金額應為1,965,500元，堪予認定。再者，被告否認原告於102年11月1日匯款至被告帳戶5萬元及於103年3月13日交付被告現金30萬元之款項亦係借款，揆諸首揭說明，自應由原告就此35萬元部分之借款交付、借貸意思表示相互一致事實負舉證責任，原告主張應由被告就其非以借貸之意思受領款項加以舉證，洵非有據。其中就原告主張匯入借款5萬元部分，原告並未舉證證明兩造有借貸意思表示相互一致之事實，即令被告抗辯此係兩造合夥用以貸與他人賺取利息之事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告此部分之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。再就原告主張交付現金借款30萬元部分而言，依原告所提出兩造於103年3月13日LINE通訊對話內容所示：「（被告：我輸了一些錢，我投資的錢可以先回30給我嗎？）（被告：因為我已經跟人家拖很久了，幫忙一下，看晚上可不可以先給我一些）（被告：不然「你先借我」，你再從裡面扣）（原告：在家）（被告：幫一下忙你覺得怎麼樣）（原告：來找我）（被告：7點過去）（原告：到了跟我說）」等語（見本院卷第9頁），被告於該日向原告收受30萬元現金之前，先要求原告將其所投資的錢先還30萬給被告，未獲原告同意，被告再表示「先借我」之意思，原告始表示至其家中找原告談，隨後並由原告於同日交付現金30萬元，足認兩造就該款項之交付應有借貸意思表示相互一致。至被告表示原告得從投資款裡面扣一節，未據被告舉證證明兩造有何合夥投資之事實存在，縱有合夥投資之事，依民法第682條第1項、第697條第1、2項規定，在合夥關係尚未清算前，被告尚不得請求返還投資款項，自亦無從據以主張抵銷。綜上，僅足推認原告與被告間有2,265,500元（計算式0000000+300000＝0000000）之借貸意思表示互相一致及該數額之金錢交付之事實，原告主張超過2,265,500元之借款部分，依前揭事證所述，難認原告就該部分之金錢交付與借貸意思表示相互一致盡其舉證之責，尚不足以認定原告與被告間就此部分存在有原告所主張之消費借貸關係存在。
(三)查原告與被告間存有2,265,500元之消費借貸法律關係，業如前述，被告辯稱除不爭執事項(二)所示清償事實外，被告曾以現金還款40萬元，後改稱係於103年1月6日匯款40萬元至原告提供帳戶，再扣除被告投資原告剩餘款23萬元，僅需返還原告37萬元等語，然未據被告就其交付40萬元現金予原告或匯款40萬元至原告指定帳戶之清償事實舉證以實其說，被告所稱兩造合夥投資一節復未據被告舉證證明，亦無從據以主張抵銷，業如前述，此外，被告自承與原告間之往來都是口頭約定，並無其他證據可以提出，難認被告抗辯上開清償事實為可採。則依兩造不爭執事項(二)所示，被告僅清償上開借款本金合計100萬元，是扣除被告已清償之100萬元後，被告尚積欠原告借款1,265,500元未清償（計算式：0000000－0000000＝0000000）。
(四)又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告起訴請求被告返還借款，起訴狀繕本於104年4月7日送達被告，有送達證書在卷可佐，被告迄未給付，應負遲延責任。則原告請求自起訴狀繕本送達翌日即104年4月8日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合。
六、綜上所述，原告本於消費借貸法律關係，請求被告給付1,265,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之部分，非屬正當，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法相符，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應予駁回。
八、本判決之基礎已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔、宣告假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項。
中華民國104年10月8日
民事第六庭法官吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月8日
書記官何惠文