裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院107年上易字第541號刑事判決
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第541號上訴人即被告 郭力維 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3810號中華民國107年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第14578號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知犯罪所得沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、郭力維與 劉建宏 （所犯竊盜罪部分，業經原審法院以103年度易字第232號判決處有期徒刑8月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國102年9月4日中午12時35分許，一同前至位於臺中市○○區○○○街○段○○○號之「揚運通商大樓」（為商辦大樓，無人居住，侵入建築物部分未據告訴），由劉建宏持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1支，與郭力維一起進入上開大樓並搭乘電梯至15樓後，經樓梯前往頂樓電梯機房外，以螺絲起子破壞機房門鞘（毀損部分未據告訴），並拆下屬安全設備之機房房門後進入機房內，竊取設置於其內之電梯IC板5塊（價值共約新臺幣13萬3380元），得手後，二人復一同駕車載運所竊得之電梯IC板離去。嗣經上開大樓警衛 朱昭龍 發現電梯無法使用，通知大樓總幹事 楊如剛 派員前來檢修而發現遭竊，旋報警處理，經警調閱大樓監視錄影畫面比對，循線查獲劉建宏，並於102年10月2日，持原審法院核發之搜索票前至劉建宏位於臺中市○區○○里○○路○段○○巷○○○○號8樓之住處執行搜索，當場扣得其另案所竊得尚未變賣之贓物電梯IC板5塊（已發還另案之被害人），並於其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車座墊下，扣得上揭作案工具螺絲起子1支；復經警在上開大樓頂樓電梯機房房門上採獲郭力維之右環指、右食指指紋2枚，因而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告郭力維（下稱被告）並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時日與另案被告劉建宏一同前至上開「揚運通商大樓」行竊，並竊得電梯IC板5塊等情不諱，惟辯稱：本案下手行竊的是劉建宏，伊只是在旁邊看，應僅能論以幫助犯，且所竊得之IC板並未置放在伊處，原審未傳訊劉建宏到庭釐清電梯IC板流向，即對伊為沒收追徵之諭知，伊實難甘服云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時自白不諱（見原審卷第42頁、43頁反面），核與另案被告劉建宏於警詢、另案偵、審中之供述及本院審理時之證述、證人即告訴人楊如剛於警詢中之證述、證人即大樓警衛朱昭龍於警詢時之證述，情節大致相符（見本案偵卷第27至33、41至42、22至25頁，調閱之中檢102年度偵字第22394號卷第11至13、43至44、65至66頁，原審103年度易字第232號卷第12至13頁、本院卷第97頁），並有內政部警政署刑事警察局106年3月22日刑紋字第1060015409號鑑定書、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告、刑案現場照片、台灣三菱電梯股份有限公司估價單、大樓電梯監視器畫面翻拍照片2幀等在卷可稽（見本案偵卷第43至64、102年度偵字第22394號卷第51至52頁），堪認被告於原審所為之自白應與事實相符，洵堪採信。
（二）被告雖於本院審理時改辯稱其僅在旁邊看，並未下手，應僅構成幫助犯云云，然：
1.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院105年度台上字第1057號、95年度台上字第3886號、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。
2.查被告於警詢、偵查及原審審理中均供承其在另案被告劉建宏拆卸本案電梯IC板時有出手幫忙扶等語（見本案偵卷第17頁、第101頁反面、原審卷第20頁），已核與其於本院審理時所辯不同；參以另案被告劉建宏於另案偵查中亦多次供稱：本案是伊跟 阿惟 （音譯）中午去的，阿惟那天負責開車載伊，有一起進去機房幫忙拆等語（見中檢102年度偵字第22394號卷第12頁、第44頁），且於另案原審法院羈押訊問時陳稱：本案是與 阿偉 （音譯）一起去，事前講好一起偷，現場兩人一起下手偷，當天是由伊用螺絲起子拆，阿偉用手拔電路板等語（見原審102年度聲羈字第768號卷第5頁反面）；佐以本案經警前至案發現場勘查採證，亦確有於遭破壞之大樓機房房門右側門邊採得被告指紋2枚，此有前開鑑定書、勘查報告及現場照片在卷可稽（見本案偵卷第43至44頁、第56頁反面、第57頁），足徵被告非但與另案被告劉建宏事前已有共同行竊之謀議，且一同前至案發現場，並共同下手實行破壞機房門鞘，拆下機房房門，及竊取電梯IC板等構成要件行為，被告事後翻異辯稱其僅在旁觀看，而未下手行竊云云，要難憑採；是依前揭判決意旨，被告所為自無從論以幫助犯，而應論以共同正犯無訛。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
（一）按加重竊盜罪中所謂毀越門扇牆垣之加重條件，係指毀損或越進門扇牆垣者而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，此業經司法院院字第610號解釋在案。其中「越進」2字，應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例意旨參照）。易言之，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。又刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，係指毀越住宅、店舖或其他建築物（包括公寓、大廈內之各住戶或店舖）之門扇而言，至住戶內隔間各臥房之門扇，縱裝有司畢靈鎖或其他自動鎖，亦屬安全設備而非該條款所稱之門扇（最高法院75年度臺上字第873號判決意旨參照）。亦即所稱「門扇」，應以可供出入住宅或建築物之門戶為限，其餘具防閑作用者，則應論以該款之安全設備。末按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告與劉建宏持以行竊之螺絲起子1支，係金屬製品，質地堅硬（參見本案偵卷第64頁照片），如持以攻擊人體，足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無疑，是被告與劉建宏持螺絲起子破壞機房門鞘，並拆下機房房門進入機房內，竊取設置於其內之電梯IC板，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。被告與劉建宏就上開犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔，已詳前述，應論以共同正犯。
（二）又被告曾於98年間因犯竊盜罪，經原審法院以99年度中簡字第120號判決判處有期徒刑4月確定，於99年7月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
四、維持原判決除諭知犯罪所得沒收以外部分之理由：原審以被告罪證明確，就犯罪所得沒收以外部分，援引刑法第28條、321條第1項第2款、第3款、第47條第1項規定，並審酌被告正值青壯之年，且四肢健全，非無工作能力，竟不思以正當手段取得所需財物，而行竊他人財物，破壞他人對財產權之支配，危害社會治安，所竊得之物為電梯IC機板，使大樓之電梯無法正常運作，有影響公共安全之虞，危害非輕，並考量被告未與被害人達成和解，及被告犯罪之動機、目的、手段、從事資源回收、月入3萬多元之生活狀況、高職肄業之智識程度及原審坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月；另敘明被告與共犯劉建宏犯案所用之螺絲起子1支，已於103年8月20日在臺灣臺中地方檢察署103年度執從字第2479號劉建宏竊盜執行案執行沒收，爰不再宣告沒收。經核此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨以其所為應論以幫助犯乙節指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決關於諭知犯罪所得沒收部分改判之理由：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，故本件應適用修正後關於沒收之規定。又此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），且修正後刑法基於沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），是「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，故若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，法院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，合先敘明（最高法院106年度台上字第2305號、1236號判決意旨參照）。
（二）次按修正後刑法，新增刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」而「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。且有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
（三）查原判決依共犯劉建宏在其被訴另案竊盜案件偵查中之陳述認本案竊得之電梯IC板5塊均在被告處乙節，固非無據；惟被告於原審審理時已否認共犯劉建宏有將所竊得之電梯IC板交由其保管一情（見原審卷第42頁背面），並於本院時亦均否認此情，且經本院依被告聲請傳喚劉建宏到庭進行對質詰問，證人劉建宏亦於本院審理時結證稱：竊得之電梯IC板5塊於離開現場後曾寄放在被告那，但事後伊已從被告處取回，因未能銷贓而丟棄等語（見本院卷第95頁反面至97頁），足見共犯劉建宏前後所供確有不一，復無證據足認所竊得之電梯IC板確已交由被告所處分，或被告已處分該等電梯IC板而有何所得，是基於「罪疑惟輕」之法理原則，自難認被告確有何犯罪所得，揆諸前揭判決意旨，當無從逕依刑法第38條之1規定諭知沒收或追徵；從而，原審認被告已取得其等所竊取之電梯IC板5塊，並依修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未當：是被告此部分上訴有理由，自應由本院將原判決關於諭知犯罪所得沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官羅秀蓮提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官簡璽容上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗珍中華民國107年6月13日