臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第687號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第687號刑事判決

裁判日期：民國107年06月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第687號上訴人即被告 洪崧 筌選任辯護人 陳建良 律師(法律扶助)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第798號中華民國107年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1(即犯罪事實欄部分)所示之罪刑部分及定執行刑均撤銷。
洪崧筌 犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之罪刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與駁回上訴所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年陸月。
犯罪事實
一、洪崧筌知悉未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國104年9月初之某日，在彰化縣○○鎮○○路之統一超商前，見友人 白逸帆 （已於104年9月6日死亡）持有如附表二所示、具殺傷力之改造手槍3支（連同彈匣4個）、具殺傷力之制式子彈15顆，因擔心白逸帆持上開槍彈找人尋仇，在白逸帆知情下，主動將之取走，且藏放在其當時位於彰化縣鹿港鎮楊厝巷2號之居所內，而無故持有之。
二、洪崧筌於105年9月初之某日，加入詐騙集團，擔任提領詐欺款項之工作（俗稱「車手」）。洪崧筌及其友人 高逸修 （未經起訴）、詐騙集團成員，竟共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由集團成員於
105年12月15日前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，向大陸地區某一名不詳被害人施用詐術，致該被害人因此陷於錯誤後，將不詳金額匯入該詐欺集團所掌控之人頭帳戶內，且以通訊軟體「SKYPE」聯絡洪崧筌後，洪崧筌、高逸修即自同年9月初某日起，至同年12月15日止，隨機在彰化縣鹿港鎮、彰化市等地之便利超商或金融機構設置之提款機，接續使用如附件編號1至76所示之銀聯卡，插入自動付款設備內提領詐騙所得之款項，提款金額合計為新臺幣（下同）1,284萬6,000元，洪崧筌於領得款項後，再轉交給詐騙集團成員。
三、嗣於105年12月15日下午2時20分許，經警持臺灣彰化地方法院(下稱原審法院)核發之搜索票，前往洪崧筌上開居所執行搜索，且扣得如附表二所示之物。
四、案經彰化縣警察局鹿港分移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告洪崧筌（下稱被告）及其辯護人於本院審判中亦均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、訊據被告自偵查、原審及本院審理時均自白不諱，並有原審法院核發之搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、銀聯卡明細與照片、扣案如附表二編號11至13所示之提款紀錄、帳號、查獲照片、財金資訊股份有限公司106年2月24日金訊業字第1060000435號函所檢附如附表二編號6所示銀聯卡之跨境交易資料、彰化縣警察局鹿港分局106年9月4日鹿警分偵字第1060023304號函所檢附之職務報告、元大商業銀行股份有限公司作業服務部106年9月14日元作服字第1060022723號函所檢附之ATM提款影像資料與照片在卷（見偵查卷第18頁至第23頁、第30頁至第68頁、第69頁至第74頁、第75頁至第86頁、第134頁、第147頁至第241頁、原審卷第42頁至第43頁、第53頁、第60頁至第67頁）可憑。又扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認為：扣案如附表二編號1至3所示之槍枝（共3枝），均為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案如附表二編號5所示之子彈15顆，均係口徑9mm制式子彈，均可擊發，認均具殺傷力；扣案如附表二編號4所示之彈匣1個，為金屬彈匣等情，亦有該局106年2月17日刑鑑字第1058022882號鑑定書、106年10月23日刑鑑字第1060076965號函（見偵查卷第126頁至第129頁、原審卷第17頁）可資佐證。再按被告持用人頭手機、SKYPE與上游聯絡，待款項匯入人頭帳戶後，進行取款，而被告持用附件所示之銀聯卡共76張進行提款，提款金額高達1,284萬6,000元，且提領持續之時間甚長，此為詐欺集團典型性的分工，可認被告前揭任意性的自白與事實相符。
二、被告雖辯稱其友人高逸修並非詐欺集團之成員，但依據上開提領照片顯示，高逸修曾持本案扣案之銀聯卡進行提款，次數甚多，可見高逸修亦參與其中，難認被告上開辯解為真。而被告又自承交本案扣案之銀聯卡予其提款者並非高逸修(見本院卷第37頁反面)，足見本案詐欺集團之成員連同被告至少已3人甚明。
三、至被告之辯護人於本院雖仍辯護稱本案犯罪事實欄部分，被告僅參與詐欺既遂後之提款行為，應構成刑法第349條第2項之搬運贓物罪等情。惟按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院105年度台上字第1576號判決意旨可資參照）。以本案而言，被告參與詐欺集團之運作，從事詐欺款項提領的任務分擔，對於集團內確保詐欺所得，具有關鍵性的地位，此一提款行為，為詐欺集團的犯罪計畫內，雖然被告並未親自參與詐騙，但依據前揭說明，亦應成立加重詐欺取財罪之共同正犯，即屬當然，辯護人上開所稱應有誤解，不足憑採。
四、又本案被告雖然使用了76張銀聯卡進行提款，但公訴人基於罪疑唯輕，僅認定本案僅涉及1名被害人，而被告接續提領1,284萬6,000元，依照被告行為時之洗錢防制法第3條第2項第1款規定（已於民國105年12月28日修正公布，並於000年0月00日生效施行），本案詐欺取財犯罪所得在500萬元以上（刑法第339條之4之加重詐欺取財罪為加重構成要件，仍以成立同法第339條詐欺取財罪為前提要件，自符合修正前洗錢防制法之定義），應屬重大犯罪，但公訴人並未起訴被告涉犯修正前之洗錢防制法第11條第1項掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財物罪（新法已經移列至第14條第1項，但構成要件與法定刑均相同），法院並無詳加調查此部分不利於被告事實之必要（可參最高法院101年度第2次刑事庭會議），且本案僅能證明被告從銀聯卡的帳戶內接續提領金錢，無法認定被告有掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意者，依據最高法院92年度台上字第3639號判決意旨，容與上述洗錢罪之構成要件有間。另本案雖亦查扣如附表二編號4所示之彈匣，但此一彈匣是連同附表二編號1至3所示之槍枝一起查扣，基於罪疑唯輕，應認此一彈匣與上開槍枝一同使用，無法分開，均併此敘明。
五、綜上所述，本件被告之犯罪事證明確，犯行堪以認定，應依法予以論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、核被告如犯罪事實欄所示所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又被告自104年9月初之某日開始，至為警查獲為止，其持有上開槍、彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，均應論以實質上一罪。另被告同時持有如附表二編號1至4所示具殺傷力之改造手槍3支及彈匣、如附表二編號5所示子彈15顆，應各僅成立非法持有改造手槍、非法持有子彈罪之單純一罪，且其以一持有行為，同時、地持有上開槍彈，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之非法持有改造手槍罪處斷。又核被告如犯罪事實欄所示所為，則係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪。被告、高逸修與其他詐欺集團成員，有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。
二、另本案員警以被告涉嫌加重詐欺罪嫌，持原審法院核發之搜索票，至被告上開居所地進行搜索，被告在犯罪後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動在房間內取出全部非法持有之槍、彈，且交由員警查扣，自首而接受裁判等情，有上開職務報告書可以佐證，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，自應依法減輕其刑（但考量被告是在員警合法搜索前自首，即便被告未主動取出扣案槍、彈，員警在執行過程中，發現的可能性甚高，本案並非被告主動到警局自首，自無免除其刑之必要）。
三、原審以被告罪証明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值盛年，本應依靠自己的努力獲取合法財富，竟擔任詐欺集團車手角色，讓詐欺集團可以順利取得詐得之金錢，被告參與提領之金額甚多，且其一次持有3支手槍(應為改造手槍之誤)，持有之子彈為制式子彈，數量更高達15顆，整體犯罪情節甚為嚴重，但被告於犯罪後自白全部犯行，更主動自首持有槍彈之犯行，犯後態度良好，被告亦並無任何前科，素行良好，高職肄業之教育程度（見原審卷第10頁之個人戶籍資料），依財政部中區國稅局106年9月4日中區國稅服字第1061013912號函所檢附之104、105年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅歸戶財產查詢清單所示，被告名下並無財產，其於104年度有13萬942元之所得收入（見原審卷第38頁至第40頁），但被告並非中低收入戶（見原審卷第46頁之彰化縣政府106年9月8日府社工助字第1060304214號函），此一資力、財產狀況，亦應依刑法第58條之規定，在罰金刑予以充分考量，而被告於原審審理時自述：我沒有專門的技術及執照，目前未婚、沒有小孩，獨自一人租屋生活，房租每月5,000元，現在的職業是大貨車司機，月薪約3萬元，每月還要負擔母親的生活費用，但金額並不固定，我還有債務16萬元，每月要固定償還5,000元，在我擔任詐欺集團車手之前，本來是在工廠擔任作業員，但因為常常要載我媽媽去看醫師，所以就把工作辭掉，為了生活，才會犯下本案等語等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。並就沒收宣告部分敘明：㈠扣案如附表二編號1至4所示之改造手槍3枝、連同彈匣4個，均具有殺傷力，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之如附表一編號1主文欄所示。㈡扣案如附表二編號5所示之子彈15顆，均經試射完畢，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均不具有子彈之功能，已無殺傷力，當非違禁物，爰均不予宣告沒收。㈢扣案如附表二編號6至13所示之物，均為被告所有（實質持有支配）、供本案加重詐欺犯罪所用之物，均依法宣告沒收如附表一編號2主文欄所示。㈣被告稱其實際獲得之不法利益為6萬5,000元，雖其曾經參與提領的金額高達1,284萬6,000元，但其為詐欺集團車手，並非核心正犯，可以獲取之利益較少，是其所言，應有可信之處，卷內亦沒有證據釋明被告實際取得之不法利益，應認被告實際取得之不法利得為6萬5,000元，此一利得並未扣案或實際發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如附表一編號2主文欄所示。從而，原審之認事用法，除於附表一編號1即犯罪事實欄部分，因被告本案所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之「非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪」，並非同條例第7條第4項之「非法持有手槍罪」，故原判決於該部分之主文欄諭知「洪崧筌犯非法持有手槍罪」，其主文罪名之諭知即與其所犯之罪名不符，而此之錯誤，影響判決之本旨，自無法逕以裁正更正之。又雖原審就該部分之量刑已確依刑法第57條規定，詳予審酌被告關於量刑之各項因素，包括其自白甚至主動自首，但又一次持有3支改造手槍，子彈為制式子彈，數量更高達15顆，整體犯罪情節甚為嚴重等情狀，其量刑自屬妥適；故被告辯護人以本部分之持有改造手槍罪其最輕本刑為3年有期徒刑，被告既係自首，原審却仍量處有期徒刑4年6月，指摘原審量刑過重，即非可採。惟罪刑必須合一判決，是被告此部分之論罪既有不當，自應連同其刑之宣告部分及原所定之執行刑一併予以撤銷改判。然如同前述，被告此部分之量刑基礎既未有變更，且屬妥適，本院爰仍引用該等審酌之理由，而量處與原審所量處相同之刑，因而就此部分之罪、刑改為如附表一編號1主文欄所示之罪、刑諭知。
四、至犯罪事實欄部分之沒收，及犯罪事實欄部分之論罪科刑與沒收，原審之認事用法與沒收並無違誤，量刑亦已依刑法第57條規定，詳予審酌被告關於量刑之各項因素，亦屬妥適而無失之偏重情形，被告上訴請求撤銷改判較輕之刑，即無足取，其此等部分之上訴為無理由，應予駁回。
五、末按刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告所犯分屬持有槍彈罪與加重詐欺取財罪，罪質差異甚大，而被告表示其持有槍彈之目的，並非從事車手工作防身所需，難認兩者具有關連性，而被告於犯罪後坦承全部犯行，並無前科，考量整體犯罪情狀、被告之家庭生活狀況、犯罪時間具有部分重疊性等一切情狀，爰就上開撤銷改判與駁回上訴所處之有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑陸年陸月，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國107年6月14日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────────┼──────────────────────┤│1│犯罪事實欄│洪崧筌犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪││││，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元││││，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││（原審所宣告之沒收）扣案如附表二編號1至4所示││││之物，均沒收。│├──┼────────────┼──────────────────────┤│2│犯罪事實欄│（原審所宣告之罪刑及沒收）││││洪崧筌共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第二││││款之加重詐欺取財罪，處有期徒刑參年貳月。││││扣案如附表二編號6至13所示之物，均沒收。││││未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元，沒收之，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│└──┴────────────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物及數量│備註│├──┼──────────────────┼────────────────┤│1│具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個）1│違禁物│││支（槍枝管制編號：0000000000）││├──┼──────────────────┼────────────────┤│2│具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個）1│同上│││支（槍枝管制編號：0000000000）││├──┼──────────────────┼────────────────┤│3│具有殺傷力之非制式改造手槍（含彈匣1│同上│││個）1支（槍枝管制編號：0000000000）││├──┼──────────────────┼────────────────┤│4│彈匣1個│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│5│有殺傷力之制式子彈15顆（口徑9mm）│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│6│銀聯卡76張│被告所有、供詐欺所用之物│├──┼──────────────────┼────────────────┤│7│點鈔機1台│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│8│迷你付1台│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│9│手提電腦1台│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│10│HTC行動電話1支（含門號0000-000000│同上│││號SIM卡1枚）││├──┼──────────────────┼────────────────┤│11│提款紀錄2張│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│12│SKYPE帳號4張│同上│├──┼──────────────────┼────────────────┤│13│轉帳帳號1張│同上│└──┴──────────────────┴────────────────┘