裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第447號刑事判決
裁判日期：民國105年10月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第447號上訴人即被告 黃再守 輔佐人即被告之姊 黃靖惠 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度易字第
239號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第1048號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。未扣案之犯罪所得黑色印花布小錢包壹只（內有現金新臺幣陸仟捌佰元）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，在新臺幣柒仟元之範圍內追徵其價額。
事實
一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第272號判決判處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字773號駁回上訴確定，於民國104年7月18日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，並基於侵入住宅竊盜之犯意，於104年12月23日18時6分許，在臺南市○○區○○○段地號278之3地號土地前，以攀爬方式踰越該處所設之鐵網籬笆進入土地內，復以不詳方式破壞位在籬笆內之 林欣嬡 住宅門鎖後侵入屋內，徒手竊取林欣嬡所有黑色印花布小錢包1只（內有現金新臺幣6,800元，連同錢包總價值約7,000元），得手後欲離去之際，適林欣嬡駕車返家，甲○○匆忙衝出上開處所時，遭林欣嬡駕駛之車輛大燈照射到其衣服、拖鞋之特徵而報警處理，經警在現場扣得掛在鐵網籬笆上之單腳拖鞋，及掉落在住宅後方柳丁園內之手電筒1支，復調閱林欣嬡住家監視器錄影畫面循線查出甲○○出沒現場，警方旋於翌日（24日）12時16分許，經徵得甲○○之父乙○○同意，搜索甲○○位在上址地號附近之臺南市○○區○○里0000000號住處，並扣得甲○○行竊所穿著之上衣及七分褲各1件，進而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署函轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人林欣嬡於警詢時之陳述，係被告以外之人審判外之陳述，屬傳聞證據，被告於本院行準備程序時爭執其證據能力（本院卷第72頁），是其此部分之言詞及書面陳述，應認均無證據能力。惟該等被告以外之人審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告陳述之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。
二、刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按監視器錄影畫面，係依機器之功能，攝錄實物形貌所記錄之影像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，監視器錄影畫面所呈現之影像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。次按關於非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決後開所引用之監視器錄影畫面該非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，被告亦未釋明警方有如何違法取證之情形，上開監視器錄影畫面既與本案待證事項具有關聯性，復經原審當庭勘驗無訛，依上開規定，自有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及輔佐人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於104年12月23日下午14時30分至17時38分許該段時間，在告訴人林欣嬡之上址地號鐵網籬笆外徘徊，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：當天我雖有在附近徘徊，但是沒有進去籬笆內之告訴人林欣嬡住宅，現場掛在籬笆上之拖鞋及掉落在柳丁園內之手電筒都不是我的，我並沒有進入告訴人屋內行竊云云。
二、經查：㈠告訴人於上開時、地遭人破壞鋁門門鎖、侵入住宅竊取黑色
印花布小錢包1只（內有現金新臺幣6,800元）之事實，業據告訴人即證人林欣嬡於原審審理時證述：當天我下午六點多左右開車回去，大門口打開進去，開到住家門口，引擎大燈還沒有關掉，就看見一名男子衝出來，因為我車子車燈很亮，所以該名男子的穿著、鞋子顏色都看得很清楚；我住處的四周都有用鐵網圍起來，住家只有12.8坪，住家跟鐵網籬笆很近，大門附近有監視器，該名竊賊不可能翻越大門進來，因為會被監視器照到，我推測該名竊賊應該是爬鐵網籬笆進來的等語明確（原審卷第76至79頁），並有證物照片3張、現場照片12張及監視器錄影畫面翻拍照片13張在卷可佐（警卷第20至33頁），是告訴人住宅有遭人破壞鋁門鎖頭、侵入其內行竊之事實，洵堪認定。
㈡至前揭物品是否係被告所竊一節，經查：
⒈警方接獲告訴人報案遭竊後，依據其提供之住宅外之監視器
畫面，得知竊嫌侵入住宅行竊時點，逐一過濾清查該時段行經告訴人宅前之可疑人、車之監視錄影畫面，發覺當日案發前所有行經告訴人宅前之人車，僅有被告甲○○於當日下午14時30分直至17時38分許這段時間於告訴人林欣嬡之居所外附近道路徘徊、閒晃，而被告亦於當日下午17時37分25秒尚靠近告訴人林欣嬡居所之鐵柵門觀看內部情形，此段時間與歹徒進入時間較為吻合，遂鎖定被告涉有重嫌，並有監視器錄影畫面翻拍照片在卷可佐（警卷第27至33頁），且經原審當庭以電腦設備播放該監視器錄影畫面光碟並製作勘驗筆錄確認無訛（原審卷第73至76頁）。足徵被告當日下午14時30分迄至17時38分許之時間，在告訴人宅前附近道路閒晃、徘徊，並停留將近3小時之久始離去，則警方鎖定被告涉有竊盜重嫌，確實有跡可循。
⒉又經原審當庭勘驗告訴人提供其遭竊時屋外之監視錄影光碟結果如下：
「一、檔案名稱：104.12.23.1430-影片1
1、畫面時間2015/12/2314：30：40：468有一人在右側道路上方，並向下方走出。
2、該男子身著之短袖深灰色上衣似有白色圓形圖騰，及灰藍色七分褲，兩褲管似有刷白，腳部似著黑色拖鞋。
3、於畫面時間2015/12/2314：31：23：671走出畫面，
104.12.23.1430-影片1結束。
二、檔案名稱：104.12.23.1431-影片2
1、畫面時間2015/12/2314：31：19：843畫面左下角出現一身著短袖深灰色上衣、灰藍色七分褲、腳著黑色拖鞋、短髮之男子，向畫面上方走。
2、該男子靠近右側籬笆觀看後，又向道路前方走，後繞至道路左方交岔路口處又向道路右側走去，停留在交岔路口中央。
3、向右側走又轉身向畫面上方走去，104.12.23.1431-影片2影片結束。
三、檔案名稱：104.12.23.1432-影片3
1、內容同104.12.23.1431-影片2。
四、檔案名稱：104.12.23.1443-影片4
1、畫面時間2015/12/2314：42：00：156畫面開始，該身穿有白色圓形圖騰深灰色短袖上衣、灰藍色七分褲、腳穿黑色拖鞋之短髮男子，於畫面道路交岔路口左側。
2、該男子向畫面左側之道路走去，並消失於畫面。
3、於畫面時間2015/12/2314：44：41：390出現於交岔路口左下方圍牆旁，並走向畫面道路下方。
4、該男子身著之深灰色短袖上衣上之圓形圖案，上方為白色，圓形圖案為中間深色、兩側有白色，其所穿之灰藍色七分褲，右褲管有刷白，左褲管上似有黃色圖案，其所穿拖鞋為黑色。
5、該男子走向畫面道路左下方，並消失於畫面。
6、畫面時間2015/12/2314：44：59：671影片結束。
五、檔案名稱：104.12.23.1444-影片5
1、內容同104.12.23.1443-影片4畫面時間2015/12/2314：44：41：390起至畫面時間2015/12/2314：44：59：671。
六、檔案名稱：104.12.23.1729-影片6
1、畫面時間2015/12/2317：29：11：187，畫面上方白色建築物門前有一人，並向建築物左側走去經過，窗前堆放之綠色物品。
2、該男子身著深灰色上衣、短髮。
3、畫面時間2015/12/2317：29：16：937，該男子靠近窗前推放之綠色物品，伸出手。
4、畫面時間2015/12/2317：29：19：796該男子轉身，
104.12.23.1729-影片6結束。
七、檔案名稱：104.12.23.1738-影片7
1、畫面時間2015/12/2317：37：25：546畫面右側道路燈光下出現一人往畫面下方走。
2、該男子短髮、身穿有圓形圖案之短袖上衣、七分褲、深色拖鞋。該男子靠近鐵柵門觀看鐵柵門內部。
3、畫面時間2015/12/2317：38：10：250該男子轉身朝畫面上方走。畫面時間2015/12/2317：38：38：54
6該男子走進燈光處，之後104.12.23.1738-影片7結束。
八、檔案名稱：104.12.23.1806-影片8
1、畫面時間2015/12/2318：06：48：125。
2、畫面時間2015/12/2318：08：29：890，104.12.23.1806-影片8結束。
九、檔案名稱：104.12.23.1842-影片9
1、畫面時間2015/12/2318：42：26：078畫面右側有一車輛出現，並駛入左側建築物前庭，畫面時間2015/12/2318：42：55：265，車輛停於建築物前，車輛左側有一人出現，並向左側陰暗處離去。
2、畫面時間2015/12/2318：45：49：609，104.12.23.1842-影片9結束。」⒊而依上開監視器錄影光碟勘驗內容可知，從畫面時間14：30
：40開始，直至畫面時間17：37：25止，該身穿有白色圓形圖騰深灰色短袖上衣、藍色七分褲、兩褲管似有刷白、腳穿黑色拖鞋之同一位短髮男子，均有出現在畫面上，且至畫面時間17：37：25時，該名男子仍靠近鐵柵門觀看鐵柵門內部情形，而被告既承認畫面上之該名男子就是其本人（原審卷第76頁），同時監視器畫面也清楚拍到被告在被害人住處大門外張望，顯然被告最有可能涉嫌本案竊盜犯行，再者，被告當天在告訴人鐵柵門外駐足走動時，均是腳穿深色拖鞋，而經比對14：44：52：203及17：38：02：640兩張擷取畫面之照片可知，被告所穿著之拖鞋有內側鞋面鏤空之特徵，此恰與警方在現場扣得掛在鐵網籬笆上之單腳拖鞋之特徵相符（警卷第25頁），而該只掛在籬笆上之單腳拖鞋既為竊賊在逃離時所脫落，益徵被告有攀爬告訴人所設之鐵網籬笆進入土地內之情形，復再比對上開在被害人庭院內住處門口查看被害人住家情形畫面，依監視錄影畫面17：29：11及14：
44：52所顯示之影像兩相對照，堪認在被害人住處大門外走動，跟在被害人庭院內住處門口查看之人，都是同一人即被告本人。
⒋另據證人即告訴人林欣嬡於原審到庭具結證稱：當天我下午
六點多左右開車回去時，大門口打開進去，開到住家門口，引擎大燈還沒有關掉，就看見一名男子衝出來，因為我車子車燈很亮，所以該名男子的穿著、鞋子顏色都看的很清楚。我雖然看到竊賊的側面，但是衣服、鞋子的顏色看得很清楚，衣服上面的圖樣、英文字母就是跟警卷第20頁的一樣，因為有車子大燈可以照到。我住處四周都有用鐵網圍起來，我的住家只有12.8坪，所以住家跟鐵網籬笆離很近，大門附近有監視器，該名男子應該不可能翻越大門進來，會被監視器拍到，我推測因為住家跟鐵網籬笆很近，所以該名男子應該是爬鐵網籬笆進來等語（原審卷第76至79頁），警方並至被告家中起出與前揭監視錄影畫面特徵相符之物，應可排除告訴人誤認竊嫌所著衣物特徵之可能性，而被告於本件竊案發生前之可疑時點既在案發現場閒晃，且在他人住宅外之案發地即停留將近3小時之久始行離去，行跡自屬可疑；參以被告身形、穿著又與監視器畫面中男子極為神似，被告並自承畫面中之男子即為其本人等情相互勾稽以觀，在在足徵被告實即本案竊嫌，其侵入告訴人住所並遭告訴人當場撞見之事實，已甚灼然。被告雖復辯稱被害人開車回來時即監視器晝面顯示18:42:37，被告當時在家裡，剛好其父親乙○○買飯回來，準備要吃晚餐云云，惟證人乙○○於本院已到庭證稱：案發當天該時段時間並未注意到被告是否在家，且時間已過那麼久都不記得了等語明確（本院卷第95頁），是證人乙○○之陳述亦無法為被告有利之認定，併此敘明。
㈢綜上，本件被告有於上開時、地，踰越告訴人住宅附連之鐵
網籬笆、毀壞大門鋁製鎖頭侵入屋內行竊之犯行，其事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第1款之（夜間）侵入住宅竊盜罪，
其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（76年台上字第2972號判例意旨參照）；又刑法第321條第1項第2款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院20年10月30日院字第610號解釋參照）。另所謂「門扇」專指門戶而言，而「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如鐵網籬笆、門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第
210號、45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）。公訴人雖漏載被告以攀爬方式踰越鐵網籬笆之安全設備此一加重條件，惟其就被告竊盜之基礎事實業已起訴，本院對於同一竊盜行為所具之加重條件自得補充並加以審理。
㈡本件被告以攀爬方式踰越鐵網籬笆侵入告訴人土地後，又以
不詳方式破壞告訴人位於該土地居所之鋁門門鎖進入屋內，故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款之毀越安全設備而侵入住宅竊盜罪。被告曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第272號判處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字773號駁回上訴確定，於104年7月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
叁、原判決撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯加重竊盜罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於
105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（修正後刑法第2條第2項參照）。而修正後之刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而原審於105年5月31日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105年7月1日施行，是原判決就有關被告犯罪所得沒收部分，未及比較適用；另原判決於論罪科刑欄內漏未對被告依累犯規定加重其刑，均容有未洽，從而被告提起上訴以其並無犯罪為由，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告前有詐欺、強制性交及多次犯竊盜罪之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，猶不思正途獲取財物，先在案發地徘徊、查看，等待告訴人無人在家之際伺機而動，毀壞鋁門門鎖侵入告訴人住宅行竊，犯罪手段、動機、目的，均非可取；被告犯後始終飾詞否認犯行，復未賠償告訴人所受損害，依其犯後態度自難為刑度有利之考量；兼衡其所竊財物價值匪淺，告訴人因此所受損害程度非輕，另斟酌被告自陳：國中畢業之智識程度，與父親、祖母同住，未婚，從事裝潢業，月入約5、6萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分：㈠犯罪工具部分：按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為
限，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查遺落在盜所之手電筒1支，被告否認為其所有（本院卷第97頁），且無證據證明係由他人基於非正當之理由提供或取得，爰不為沒收之諭知。
㈡犯罪所得部分：被告竊得之黑色印花布小錢包1只（內有現
金6,800元，總價值約7,000元），因未扣案，爰依刑法第38條之1規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，在上開財產總價值之金額範圍內追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國105年10月11日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國105年10月11日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第1款、第2款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。