裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第218號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭延祥選任辯護人林維毅律師（法扶律師）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第37號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第9698號，併辦案號:同上署107年度偵字第2075號、第3350號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭延祥明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年6月18日12時46分許至13時45分許間，使用其行動電話門號0000000000號連結微信（WECHAT）通訊軟體與 林志豪 聯繫後，於同日14時許，在鄭延祥位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號之2住處附近佛山寺旁，由鄭延祥交付約
0.8公克之甲基安非他命予林志豪，並由林志豪交付新臺幣（下同）1,500元之價金予鄭延祥而完成交易。嗣林志豪另涉販毒案件為警查獲，其供出上手為鄭延祥，並經警於106年11月14日7時20分許，持原審法院核發之106年度聲搜字第1272號搜索票，在鄭延祥位於屏東縣○○鄉○○路○巷○○號之2住處執行搜索，扣得行動電話1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡壹張），始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送暨屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人林志豪於106年9月7日、106年10月30日、107年1月2日警詢之證述均有證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之
2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第1364號、98年台上字第7662號、102年台上字第1297號判決意旨參照）。經查：依證人林志豪之警詢筆錄記載，就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，足認證人林志豪於警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告之情形。且證人林志豪於警詢時就通訊監察譯文所代表之意義，均能明確地回答，對和被告交易毒品之地點、數量、價金亦能記憶明確，惟其在本院行交互詰問時，雖對係用通訊軟體與被告聯絡而購買甲基安非他命一事能明確陳述，然對細節部分則稱：忘記了，顯示證人於警詢之陳述，確與本院審判中證述之內容有不符之情形。證人於警詢時，因被告不在場，其面對警員之陳述較為坦然，就警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整；另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就證人林志豪於警詢作證之外在環境及情況判斷，本院認其警詢之陳述具有可信之特別情況。而因證人就待證事實之內容於本院審理時已記憶不清，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告是否有販賣甲基安非他命犯行之重要事項，亦無其他證據證明證人林志豪於警詢時之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認有可信之特別情況，且為證明被告該部分犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
二、證人林志豪106年9月8日、同年月30日、107年1月2日於偵查中以被告身分所為未經具結之證述有證據能力：
證人於警詢中之陳述及於偵查中以被告身分未具結之供述均無證據能力，按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。故被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；除非被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3之同一法理，始例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。按依證人林志豪偵查中以被告身分未具結之筆錄記載，就形式上觀之，該筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，且證人係主動供述被告是其毒品之上游來源，偵查之供述並無非任意性陳述之情形。又證人林志豪以被告身分接受檢察官訊問製作筆錄時，因被告不在場，就證人偵查中陳述之外在環境及情況判斷，本院認證人偵查中之陳述具有可信之特別情況，且證人於本院審理時仍直指是向被告購買甲基安非他命，僅對細節部分則稱：忘記了等語，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告是否有販賣毒品犯行之重要事項，亦無其他證據證明證人偵查中以被告身分所為之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認證人林志豪此部分陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故認有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本案以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告、辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告鄭延祥（下稱被告）固坦承有以0000000000號行動電話連結微信通訊軟體後，與林志豪通訊、通話，通訊、通話後並有於106年6月18日14時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號之2住處附近佛山寺旁與林志豪見面等情，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：因為林志豪要跟我借錢而見面，我跟他說要借的話這次利息要一個月0.8分，微信對話中的0.8就是8%利息的意思，雖然有見面，但沒談成，我沒有販賣毒品云云。辯護人則稱：林志豪指證被告販毒之交易時間、地點、方式，多有前後不一之處，惟員警於106年10月30日提示證人林志豪有標明交易地點、金額、數量之微信對話內容後，其證詞即趨一致，證人林志豪應係經員警提示，照本宣科製作筆錄，又證人林志豪有供出上手以利其減輕刑責之動機，其證詞顯不可採信，且微信對話內容中亦無毒品種類、數量、金額或代號等用語，另本案經警搜索被告，亦無毒品或電子磅秤等販毒工具，本案並無補強證據等語，為被告置辯。經查：
（一）被告於106年6月18日12時46分許至13時45分許間，以0000000000號行動電話連結微信通訊軟體後，與證人林志豪通訊、通話，通訊、通話後並有於106年6月18日14時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號之2住處附近佛山寺旁與林志豪見面，嗣經警於106年11月14日7時20分許，在其住處執行搜索，扣得行動電話1支（含0000000000號SIM卡壹張）等情，為被告所自承（原審卷第110-112頁），核與證人林志豪之證述相符（偵8380卷一第30-31頁），並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告為警扣案手機內之微信通訊軟體登錄照片、個人資料及通訊內容、證人林志豪與被告（暱稱：「白率率」）之微信通話紀錄、微信對話內容等件附卷足憑（偵9698卷第4-6、9-18頁、偵8380卷一第38-44頁），上開事實，先堪認定。
（二）證人林志豪就其如事實欄一所示向被告購買甲基安非他命之情事，業據其於106年10月30日、107年1月2日警詢時證稱：微信軟體裡暱稱「白率率」的帳號是被告在使用的，裡面的照片也是被告，106年6月18日12時46分至13時45分是我問被告在哪裡，我要跟他買毒品，我是於同日14時許，用1,500元在他家附近大廟（佛山寺）向他買1包甲基安非他命，重量約1公克，是被告本人跟我交易，一手交錢一手交貨等語（偵8380卷一第30-31頁、卷二第
125頁及反面）。次於107年1月2日偵查中證稱：我跟被告買甲基安非他命，時間是我跟被告通微信的時間，是在他家旁邊的廟，買0.8公克的安非他命，金額是1,500元等語（偵8380卷二第135-138頁）。證人林志豪於本院審理時仍直指被告是其甲基安非他命毒品之上手，只是細節忘記了（本院卷第74-75頁），依證人林志豪於警訊、偵訊時先後所為之證述，以前後整體觀察，就其如事實欄一所示向被告購買甲基安非他命之情事，與其等交易之時間、地點、價格等情，並無反覆不一、態度游移之處。又依其前揭證述之情節，亦與一般毒品買賣，於買賣雙方相約後，必須確認到達約定地點後，始得為毒品交易之情形相符；且證人林志豪另因販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命等案件，甫經原審於107年10月12日以107年度訴字第486號判處定應執行有期徒刑10年確定等情，有上開判決書可憑（原審卷二第101-105頁），可見其有甲基安非他命之需求，堪認其證言之憑信性應無何疑慮可言。且被告於警詢之初，於員警詢問是否認識證人林志豪，有無仇恨與糾紛時，亦先行陳稱其等係朋友關係，並無仇恨糾紛等語（偵9698卷第2頁），可知被告亦認與證人林志豪間並無相當怨隙。被告嗣後雖改稱係因證人林志豪積欠其金錢無法還錢始誣指其販毒云云（偵9698卷第2頁），惟以被告於偵查中所陳：我借錢給證人林志豪都沒有跟他收利息，也沒有簽借據，幾千塊幾萬塊可以看清楚一個人的人品，我不怕他不還錢等語（偵9698卷第30頁反面）以觀，被告縱與證人林志豪間有借貸關係，顯然被告亦不在乎證人林志豪有無歸還金錢之情，已難認被告有因此與證人林志豪互生嫌隙之理。又被告雖另行改稱我有向證人林志豪催收借款，並提出證人林志豪所簽發發票日期為106年9月21日，金額為46,000元之本票壹張（偵9698第75頁），佐證其有借貸金錢予證人林志豪等節；惟以被告先後陳詞反覆，已難遽信其有急迫催收借款，而與證人林志豪有所怨隙，又觀之其提出之本票金額尚非甚鉅，亦難想像證人林志豪有僅因積欠上開金額即動輒誣指被告陷於販賣毒品之重罪，且以被告另於原審審理中所陳：我有借他3、4次錢，46,000元是總數；我借他幾次我忘了，有借有還，是最後一次我借他錢之後，叫他簽本票給我等語（原審卷一第8-11頁、原審卷二第115頁），則依被告所陳，被告於證人林志豪有積欠金錢之情況下，仍願意借貸金錢予有需要之證人林志豪，衡情其等感情非差，證人林志豪更無因此誣指被告之理，是被告此部分辯解，不足採信。
（三）復觀諸證人林志豪與被告於106年6月18日12時45分許至13時45分許間微信對話內容之上下文（偵8380卷一第44頁）：
「（106年06月18日12:46）林志豪：我過去找你好嗎？
（106年06月18日12:50）鄭延祥：好喔！剩0.8而以
（應為「已」之誤）ㄟ（106年06月18日12:46）鄭延祥：到廟稍微等我一下（106年06月18日12:55）鄭延祥（通話時間00:20）（106年06月18日13:45）林志豪（通話時間00:13）
林志豪（已取消通話）鄭延祥（通華（應為「話」之誤）時間00:18）」
1、依上開對話內容，當證人林志豪使用微信通訊軟體與被告聯繫，表示欲前往找尋被告，被告未詢問證人林志豪所為何事，即立刻表示「剩0.8而已」，並請證人林志豪在廟稍候。整體而言，證人林志豪於電話中僅有詢問被告人在何處，被告於聽聞證人林志豪之詢問後，並未詢問證人林志豪聯繫相約碰面之原因，即可予以回覆，並僅告知「剩
0.8而已」，而無須對證人林志豪就上開數字係何意加以說明。可見被告對於證人林志豪聯繫之原因，及其等對話之內容，與證人林志豪間存有一心照不宣之默契存在，且被告知悉證人林志豪聯繫之目的為何，而此目的不宜於電話中詳細說明，乃以單純之數字回覆證人林志豪後，即約定碰面，核已與一般毒品交易不會先於電話中透露詳細之內容以免遭查緝之模式相符。且以被告所陳「剩下0.8而已」等語，與通常對話內容中，係以「剩下」講述僅剩之「金額」或「重量」，又「0.8」並與因毒品量微價高，一般施用所需交易毒品重量輕微之情合致以觀，適可佐證證人林志豪於前揭偵查中所證聯繫被告之目的係為購買毒品，當天並係購買0.8公克之甲基安非他命等語可信，自可作為證人林志豪證詞之補強證據。從而，辯護人認被告此部分犯行無補強證據，並非可採。
2、被告雖辯稱當天係要貸與證人林志豪金錢，又「剩下0.8而已」是指他要跟我借錢的話，利息一個月0.8分，就是8%的利息云云。惟：①被告於本案偵查時，經檢警一再提示前揭微信對話內容，始終否認有使用微信通訊軟體與證人林志豪聯絡，且否認前揭微信對話內容係其本人與證人林志豪之對話，並均陳稱不知道「剩下0.8」是何意等語（偵9698卷第29頁、第64頁反面）；且於原審審理之初，亦一再主張上情（原審卷一第8-11、29-32、63-65頁），然倘被告辯稱係聯絡借貸事項為真，以被告至106年8月17日仍有與證人林志豪以微信通訊軟體聯繫（見上引之微信通訊軟體登錄照片、個人資料及通訊內容、證人林志豪與被告【暱稱：「白率率」】之微信通話紀錄、微信對話內容），復以被告於106年11月14日即接受員警製作本案筆錄，時間僅間隔3月不到以觀，被告顯可輕易憶及上情加以陳述，卻遲至107年4月23日本院準備程序時，始自承有與證人林志豪以微信通訊軟體通訊、通話，並主張對話內容係談及利息等語，已難遽認其嗣後所為之辯解可信。②被告於本案偵查及審理之初，曾多次主張與被告有借貸關係，且於偵查中即提出本票為據（偵9698卷第75頁），卻從未提及有利息之事，並曾明確陳稱：我借錢給證人林志豪都沒有跟他收利息等語（偵9698卷第30頁反面），則其嗣後更異其詞為上開辯解，亦難認可信。③再者，觀諸微信對話內容，倘被告係告知證人林志豪如要借錢須收取「0.8分之利息」，用語上實不可能以「剩下0.8」稱之，遑論月息8%應係以「0.08」表示，則以被告辯解顯然悖於微信對話內容含意以觀，足見被告上開所辯，實無足信。
（四）被告之辯護人雖另以前揭事由為被告辯護：
1、關於證人林志豪證詞出入部分：按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實均能機械式無誤地捕捉。再人對於過往事物之記憶，因隨時日之間隔而漸模糊或失真，自難期其如錄影重播般地隨時將過往事物之原貌完全呈現；是以，常人記憶事件，除因有印象深刻之具體事件或場景為依憑而能時刻銘記於心外，常情多以書面文字、相片、紀錄為依據，始可回想親見親聞之經過。辯護人雖指證人林志豪於106年9月間指證被告販毒之交易時間、地點、方式，在員警於106年10月30日警詢提示微信對話內容前，多有前後不一之處云云（原審卷一第71頁反面第72頁）。惟觀諸證人林志豪於106年9月7日警詢時、同年月8日偵訊時、同年9月30日偵訊時，始終明確指稱其有向被告購買毒品之情，然關於購買之時間、地點，員警、檢察官均僅空泛詢（訊）問，並未提示微信通話內容等節，有各該詢（訊）問筆錄可明（他2422卷第22-24頁、他2195卷第5-9頁、偵8370卷一第5-10頁），佐以證人林志豪有施用甲基安非他命之習慣，業據其供承在卷（他2422卷第21頁反面），且其亦有多次販賣及轉讓甲基安非他命之情，有上引之原審107年度訴字第486號判決書可憑，堪認證人林志豪應有上開毒品之需求。又衡諸記憶將隨時日模糊或失真之常情，證人林志豪於未有客觀資料為依據下所證述之購買情節，因模糊混淆而有前後不一致之情，實非難以想像。證人林志豪既始終陳稱有向被告購買甲基安非他命，嗣於106年10月30日經警提示前揭微信對話內容之客觀紀錄後，可具體一致指證與被告購買甲基安非他命之時間、地點及價格，業如前述；揆諸上開說明，核既於常人可依憑書面資料回想親見親聞之經過相符，辯護人指摘證人林志豪此部分證述與未有相關資料依憑之證述不一致而屬不可信，並非可採。至辯護人固再指摘證人林志豪係經員警提示有附註交易時間、地點、金額及數量之微信通話內容後，依上開相關內容為指證；惟譯文內容多由員警製作，並因偵查所需事先加以篩選判讀後提示證人或被告表示意見，於實務上並非少見，辯護人空言指摘員警有指示證人林志豪依附註內容為指述，已難謂無臆測之情。再者，觀之上開辯護人指陳有附註內容之106年6月18日微信對話內容中，其附註內容為：「林志豪前往鄭延祥住家附近大廟，向鄭延祥購買0.8公克新臺幣2000元」等節，有上引之微信對話內容可佐（偵8380卷一第44頁），然證人林志豪係一致指證，該次係以1,50
0元向被告購買毒品等語，有證人林志豪之警詢及偵查筆錄可憑（偵8380卷二第125頁反面、同卷二第136頁），則倘證人林志豪係依附註內容製作筆錄，理應指證係向被告購買2,000元之甲基安非他命為是，然以證人林志豪一致指陳交易金額為1,500元以觀，適可證證人林志豪係以自己親身見聞之經歷為證述，而無依「附註內容」指證之情，辯護人上開所指，即有誤會。
2、辯護人又稱：林志豪係為求減刑而為虛偽供述，其證詞難採信，譯文內容沒有沒有提到毒品代號及金額，沒有補強證據云云。然證人林志豪之證詞除與被告自承之部分事實（該次確有於事實欄所載時間、地點見面）相符外，復有證人林志豪有甲基安非他命需求之原審另案判決及可認係交易毒品暗語之微信對話內容等補強證據擔保其供述之憑信性，業如前述，是本案已達得確信證人林志豪之證述為真實之程度，辯護人上開辯解，自非可採。
（五）被告及辯護人於原審雖以倘被告有販售甲基安非他命予證人林志豪，應可於證人林志豪另案遭扣得之毒品中驗得被告之指紋云云，惟證人林志豪除曾向被告購買毒品外，其另有「陳○達」之毒品來源等情，觀諸前引之原審法院判決可明，而證人林志豪於106年7至9月間有多次販賣或轉讓毒品之情，亦有上引之判決可憑，則證人林志豪遭扣得之毒品即有可能係來自其他毒品來源所剩餘，且時序上，證人林志豪向被告購買之毒品亦非無已經證人林志豪轉讓或販賣之可能，是並無將證人林志豪另案遭扣案之毒品送驗被告指紋之必要，併予說明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告既如前述係向證人林志豪換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與證人林志豪間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
三、綜上，被告意圖營利，於106年6月18日12時46分許至13時45分許間，使用其行動電話門號0000000000號連結微信通訊軟體與林志豪聯繫後，於106年6月18日14時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號之2住處附近佛山寺旁，由被告交付0.8公克之甲基安非他命予證人林志豪，並由證人林志豪交付1,500元之價金予被告而完成交易等情，即堪以認定。從而，本案事證明確，被告所辯不可採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併案審理部分（即10
7年度偵字第2075號、第3350號移送併辦意旨書附表編號
1部分），與上開認定之犯罪事實間，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，自得併予審理。另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖定有明文，惟被告依其犯案情節，在客觀上並無足以引起一般之同情而顯有可堪憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用。
（二）原審認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，具有成癮性、濫用性且對社會有巨大危害，卻仍為一己之私而貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難。又被告犯後仍未能反省其作為，難認其具有悔意；惟念被告販賣毒品之次數僅1次，且價額尚非甚鉅，及參酌其自陳為高職畢業之智識程度，未婚無子女，之前從事看顧賭場之職業，一天收入2,000元之家庭生活經濟狀況等一切情狀(見本院卷第82頁)，量處有期徒刑7年6月，並說明：（1）扣案內含0000000000號行動電話門號SIM卡1張之行動電話1支係被告所有，業經其供承在卷，且供被告犯行所用之物，有上引微信對話內容可佐，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。（
2）被告犯罪所得1,500元未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價額。
（三）經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，並無失衡或不符合比例原則之處，應予維持。被告上訴意旨否認有販賣甲基安非他命毒品犯罪，而指摘原判決上開部分不當，亦係僅就原審適法依職權為取捨及心證形成之量刑事項，反覆爭執，其上訴所指事項，均據原審、本院逐一論駁如前，其此部分之上訴，並無理由，應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用其0000000000號行動電話門號連結微信通訊軟體，分別於附表所示之販賣時間前與證人林志豪聯繫後，分別於附表所示之販賣時間，在附表所示之販賣地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予林志豪，並收取如附表所示之毒品對價等語。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表編號2、3部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，前揭公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，經本院審理後既認定不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），則本院下列所引用具傳聞性質之證據，即無須贅述其是否具有證據能力，核先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16
1條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
四、公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人林志豪、 汪宜青 、 蘇登文 於警詢及偵訊中之指證及被告為警扣案手機內之微信通訊軟體登錄照片、個人資料及通訊內容、證人林志豪與被告（暱稱：「白率率」）之微信通話紀錄、微信對話內容等件為其主要論據（偵9698卷第4-6、9-18頁、偵8380卷一第38-44頁）。訊據被告固坦承分別有於附表所示之販賣時間前，與證人林志豪聯繫，如附表編號1部分，另與證人林志豪有於當日中午在其住處附近佛山寺見面等節，惟堅決否認有各該販賣第二級毒品之犯行，辯稱：這兩次通話都是講我借他錢的事情，附表編號1通話是我要跟他討我借他的錢，中午我跟他見面時他沒有給我錢，下午找他就沒有找到人；附表編號2是他要再找我借錢，我跟他說22號再借他，所以當天沒有見面，是106年8月22日當天我借他錢，並要他簽發本票等語（原審卷一第111頁、卷二第116頁）。
五、按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。另按依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源者，因有減刑之適用，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係，故對向共犯不利於被告本人之陳述，應有「補強性法則」之適用；以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，「必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉」，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。經查：
（一）證人林志豪先於①106年10月30日警詢時證稱：第二次（附表編號1）是106年7月24日上午9時53分，第三次（附表編號2）是在106年8月17日上午8時27分與被告聯絡交易毒品等語（偵8380卷一第30-31頁）；次於②106年11月15日偵訊時證稱：最後一次（附表編號2）是被告下午6點下班後拿甲基安非他命到我家給我，是買了22,000元一台的甲基安非他命等語（偵8380卷一第頁71頁）；又於③107年1月2日警詢證稱：我跟被告於106年7月24日（附表編號1）的微信通訊是要問他有沒有在家，要向他購買甲基安非他命，我們當天是11時許，在他家附近的大廟一手交錢一手交貨；106年8月17日（附表編號2）微信譯文是我找被告要跟他買甲基安非他命，當天是18時10分許，在我家房間內，以22,000元購買1包重量約37.5公克的甲基安非他命，一手交錢一手交貨等語（偵8380卷二第125頁反面至第127頁）；復於④同日偵訊時證稱：我和被告買甲基安非他命的時間是我跟他通微信的時間，兩次是在他家旁邊的廟，最後一次是在我家。第二次（編號2）是買3,000元的（甲基）安非他命，重量約3.75公克，最後一次是買38公克的安非他命，金額是22,000元等語（偵8380卷二第135-138頁）；另於⑤107年1月5日偵訊時指稱：我於106年8月17日跟被告買22,000元甲基安非他命那次，我還沒有給他錢，是之後包含其他次開一張46,000元的本票給他等語（偵卷二第145-147頁）。
惟觀諸上開證詞：
1、關於附表編號1部分，可知證人林志豪均指稱係於106年
7月24日11時許，在被告住處附近佛山寺以3,000元向被告購買甲基安非他命，而無有何於公訴意旨所認被告與證人林志豪係於同日18時許為交易之指證。
2、關於附表編號2部分，證人林志豪雖先指證有於106年8月17日18時許，在其住處以22,000元向被告購買甲基安非他命，且付清價額之情；惟嗣則證稱該次交易尚未交付價金，而係簽發本票等語（上開⑤），而以22,000元價額非少以觀，倘該次確有交易，衡情證人林志豪就上開金額應無混淆是否已給付價金之情。依此，已難謂證人林志豪上開指證無瑕疵可指。
（二）參諸卷附被告與證人林志豪如附表各編號微信對話內容：
1、關於附表編號1部分（偵8380卷一第43頁）：①該次微信對話內容中，證人林志豪先於106年7月24日9
時53分許詢問被告人在那裡，雙方通話後，被告告知證人林志豪「要到的時候再跟我說」等語，嗣於10時41分許，證人林志豪（卷附譯文誤載為被告發訊）告知被告「我要到了，我要到了，廟仔。」等語；另雙方再於16時37分許、38分許通訊，由證人林志豪告知被告「我等下打給你，我現在在外面，我等等下午打給你，我人現在在外面。」，被告則回應「我想說過去跟你拿，好啦!那你差不多什麼時候？」，證人林志豪回覆：「我等下好跟你說，好嗎？」、「18、19點再跟你聯絡好不好，因為我人在外面」等節。
②公訴意旨雖認本次被告係於106年7月24日18時許與證人
林志豪交易毒品，惟此部分與證人林志豪證稱係於同日11時與被告交易之時間明顯不合，已如前述；且被告亦否認於同日18、19時許有與證人林志豪見面之情；復以證人林志豪雖於上開對話內容中提及18、19點跟你聯絡，惟兩人嗣後無後續之聯繫紀錄，則證人林志豪有無於18、19時許與被告見面，實有可疑，已難認上開對話內容可佐證被告有於106年7月24日18時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林志豪。
③此外，上開微信對話內容中，證人林志豪於10時41分許告
知被告「到了」等語，固可知雙方應於上開時點後不久即有碰面（且為被告所自承），然以上開對話內容中僅有證人林志豪詢問被告在何處、相約見面之交談內容，並無任何以暗語、代號、數量、單位、其他特殊暗示或與毒品交易有關之代碼、相關語等之通話內容，故單憑上開微信對話內容，僅足以證明兩人有通話、相約見面等情，揆諸前開說明，尚不足以補強證明被告與證人林志豪於107年7月24日見面後，有從事毒品買賣交易之行為事實。
2、關於附表編號2部分（偵8380卷一第42頁）：①該次微信對話內容中，證人林志豪先於106年8月17日8
時27分許詢問被告「有在家嗎」，經被告回應「我在上班ㄟ，怎樣！」，雙方短暫通話後，被告（譯文誤載為證人林志豪）再回以：「22給你（語音）」，嗣於同日18時09分許，雙方另有短暫通話紀錄等節。
②觀諸上開微信對話內容之前後文，雙方雖有互相聯繫，然
僅可知被告於通話之初仍因上班而無法見面，嗣後雙方雖有通訊紀錄，惟上開紀錄僅可佐證雙方於各該時點相互聯絡，尚無法僅憑通訊紀錄即補強證明被告於18時許確與證人林志豪見面之情（且被告亦否認當天有與證人林志豪碰面）。依此，則被告辯稱告知證人林志豪「22給你」，係指「22日再給之意」等語（原審卷一第111頁），解釋上即非全不可信；是以，上開微信對話內容既容有不同之合理解釋之意，尚無可辨明雙方係談論交易之毒品品項、數量及價金，揆諸前開說明，自難認上開微信譯文可作為證人林志豪證述之補強證據。
（三）公訴意旨雖舉證人汪宜青於警詢中證稱：證人林志豪如附表編號1、2與被告交易時我有在場，他們是一手交錢一手交貨等語（偵8380卷二第65-66、97-98頁）為據，惟附表編號1部分：依證人林志豪於偵查中證稱：我跟被告買毒品時，汪宜青有時在有時沒有，他看到的部分是在我家的時候，除非我出門去找被告交易毒品；我不一定會跟被告要用微信聯絡，有時候他下班來我家，我就跟他買等語（偵8380卷三第75-77頁）以觀，可知證人林志豪不會帶證人汪宜青出門前往與被告交易，而顯與證人汪宜青所證有親眼看到等節有所矛盾（偵8380卷二第101-102頁）。依此，已難認證人汪宜青此部分證述無瑕疵可指。又附表編號2部分：證人汪宜青於偵查中則改稱：證人林志豪這次跟被告買22,000元毒品是我事後才知道，是聽證人林志豪說的等語（偵8380卷二第102頁），已另證述係事後另行聽聞證人林志豪轉述。除與其前開有親自見聞之證述不合而見瑕疵，以其係事後聽聞證人林志豪所陳之證述，更難認可據以作為認定被告另有前開販賣第二級毒品犯行之補強證據。
（四）至公訴意旨雖另舉證人蘇登文之證述為據，惟其於警詢中僅空泛指陳有看過證人林志豪向被告購買毒品（偵8380卷一第93頁及反面），另於偵查中雖指證有於106年9月10日、同年9月16日、9月20日看到證人林志豪向被告購買毒品等語（偵8380卷一第125頁及反面），然此部分亦與本案發生時地無涉，自均難作為認定被告另有前開販賣第二級毒品犯行之補強證據。
六、公訴人所指證人林志豪之指述既有前開瑕疵可指，且微信對話內容等其他證據，亦無從作為被告另有如附表所示販賣第二級毒品予證人林志豪之補強證據，則此部分公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告此部分犯行核屬不能證明，原審為被告此部分均無罪之諭知，應予以維持。檢察官不服原判決此部分無罪判決而提起上訴，惟上訴意旨所舉之證據方法，無非係關於證人所證述之內容何者為可採，何者為不可採之證據上評價，此乃屬事實審法院判斷之權責，其尚不足以證明被告犯罪之理由，均經法院論斷如上。其上訴意旨既不能舉出足以證明被告有上開犯罪之具體事證，則上訴意旨僅以證據之法律上評價為上訴理由，自屬無據，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移請併案審理，檢察官許家彰起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴，檢察官提起上訴，需符合刑事妥速審判法第9條之規定。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月21日
書記官陳慧玲刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品重││││││量及所得││││││（新臺幣）│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│1│林志豪│106年7月24日│被告鄭延祥位於屏東縣0000000
0000000○○○鄉○○路○巷○○號│非他命，│││││之2住處前佛山寺旁│3000元│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│2│林志豪│106年8月17日│證人林志豪位於屏東縣00000000
0000000○○○鄉○○路○○○○號│克）甲基安│││││住處內│非他命，││││││22,000元│└──┴────┴──────┴──────────┴─────┘