裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上更一字第3號刑事判決
裁判日期：民國113年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上更一字第3號上訴人即被告 李炯龍 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第211號，中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3381號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李炯龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年1月9日傍晚某時許，在高雄市○○區○○路000巷0號居所，同意販賣第二級毒品甲基安非他命予當時同住之 范生良 ，並向其收得價金新臺幣（下同）500元後，於同日晚間某時許，將其透過姓名年籍不詳之毒品上游【使用其所有未扣案之三星牌手機1支（銀色，含門號0000000000號SIM卡1張）與該上游聯繫】取得之甲基安非他命1包，在上址交付范生良。嗣因范生良到案並經警依法搜索上址，扣得如附表編號1所示甲基安非他命而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化 分局 報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告李炯龍（下稱被告）經合法傳喚並未到庭，是核被告無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到
者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查本案證人范生良於警詢中之證述，固屬審判外之陳述，惟證人范生良於本院更審前已經依卷內地址，以及上訴人即被告李炯龍（下稱被告）、辯護人當時提供之居所合法傳喚，均未到庭，在本院更審審理時二次傳喚均未到庭，且證人范生良目前因另案遭通緝一節，有臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可按（見本院卷第195頁），是證人范生良顯有所在不明而傳喚不到之情事，本院審酌證人范生良於警詢陳述時之情況，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，應係出於自由意志所為，且距本案查獲時較近，記憶自較深刻清晰，不致因時隔日久遺忘或權衡利害得失，亦較無來自被告之壓力，是證人范生良於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，應認有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人范生良於偵查中向檢察官所為之陳述，業經以證人身分具結，且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依證人證述時之客觀環境判斷，應係出於供述者之自由意思，並無顯有不可信之情況，又證人范生良經合法傳喚，並未到庭，更審前業經被告與其辯護人捨棄傳喚，本院更審後復經辯護人捨棄傳喚，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第234頁），被告於本院更審程序亦未到庭，堪認被告已捨棄對質詰問權之行使，則證人范生良於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除前開所述外，本判決所引用其餘傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院更審前已明示同意有證據能力（見本院304號卷第173頁），被告之辯護人於本院審理時亦表示同意有證據能力（見本院卷第130頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認有於上開時、地，向證人范生良收取價金500元，並交付甲基安非他命1包之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：案發時係與范生良每人各出資500元合資向上游「 許瑞龍 」購買毒品，經其聯繫上游後，再由上游前往上開梓官區中崙路居所將毒品交付其及范生良，故其僅係幫助施用云云。經查：
㈠本案法律適用說明⒈按毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方
，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。
⒉販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意
識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。
⒊然販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不
易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，均屬意圖營利之販賣。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則（最高法院112年度台上字第112號判決同旨）。
⒋從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某
種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。客觀上若行為人自行與買主討論交易毒品之種類、價金或數量，並直接收取價金、交付毒品予買主，由自己完遂買賣的交易行為。因毒品施用者與毒品提供者間無直接聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所認定之販賣行為，無從認係行為人立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，僅屬行為人個人之單獨販賣行為。
㈡本案被告於上開時、地，因范生良表意欲購買甲基安非他命
毒品，乃向范生良收取500元後，於同日晚間聯繫身分不詳之毒品上游，隨在上址交付第二級毒品甲基安非他命1包予范生良之事實，業據范生良於警詢、偵查中證述明確（見警卷第55頁至第57頁；偵卷第55頁至第57頁)，並有臺灣橋頭地方法院搜索票（見警卷第33頁）、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第35頁至第41頁）在卷可佐，另有如附表編號1所示范生良透過被告取得之毒品扣案足憑。又以該毒品經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院111年3月4日高市凱醫驗字第72117號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見調二卷第89頁，驗後淨重詳如附表編號1所示）；佐以范生良於施用該毒品後經採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，亦有臺南市政府警察局善化分局111年1月31日南市警善偵字第1110054913號函暨所附濫用藥物尿液檢驗結果報告及尿液編號與真實姓名對照表編號名冊在卷可考（詳調二卷第75頁至第79頁；調一卷第49頁），且為被告所不爭執，是此部分之事實，先堪認定。
㈢被告抗辯幫助施用毒品之不採理由⒈依被告於原審時供承：范生良不認識毒品上游，亦無法自己
聯繫毒品上游，均須由其聯繫等語（見原審院卷第104頁），核與范生良於偵查中證稱：其無法透過他人取得毒品，僅能向被告購買等語相符（見偵卷第55頁至第57頁），可見范生良之毒品來源僅被告，並未與被告上游毒販有聯繫管道，被告係單獨接受范生良購買毒品之要約，且自行與范生良討論交易毒品之種類、價金或數量，並由被告直接收取價金、交付毒品予范生良，客觀上范生良即係與被告成立有償交易毒品行為。此由被告於偵查中自承：范生良另曾透過其拿過數次毒品等語（見偵卷第64頁），益徵被告向其上游毒販調貨行為具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為范生良毒品交易管道之特徵，參諸前揭說明，被告上開向范生良收取價金並交付毒品之行為，已屬毒品危害防制條例所認定之販賣行為。
⒉況本案並未查得被告上游毒販，就被告取得本案販賣毒品之
價量均不明確，衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，是本案既無積極證據足證被告無營利之意思，被告辯稱：其只是幫助施用，自不可採。
㈣被告辯稱合資購買毒品之不採理由
范生良於偵查中雖曾證稱：其是要跟被告一起買，一人湊500元云云（見偵卷第55頁），然觀諸被告所稱：其要購買500元海洛因，范生良則欲購買500元之甲基安非他命等語（見原審院卷第104頁），顯見其與范生良欲購買之毒品種類已有不同，衡情並無一般合資購買同種大量毒品較為划算之情形，難認有何「合資」湊錢購買之必要。又如前述，范生良之購毒來源僅被告，對於被告之毒品來源並無所悉，無從以自己出資磋商交易之毒品數量，究其實質僅係與被告同時購買毒品，而非被告所辯稱之合資購買毒品，況卷內毫無證據顯示被告有合資購買毒品之跡象，故被告所辯，亦不足採。㈤準此，本案依諸卷內事證，固無從得知被告係以何價格購入
所販售之第二級毒品甲基安非他命，然衡情被告並無購入價昂之毒品無利益提供他人施用之可能；況被告在范生良曾多次提出毒品需求之下，仍未提供范生良使得自行聯繫毒品上游之方式，反不畏勞費自行向毒品上游調取毒品再交付范生良之情，參諸前揭說明，被告行為顯具有維繫自己直接為毒品交易管道之特徵，是其營利意圖，堪予認定。
㈥綜上，本案事證已臻明確，被告所辯均不足採，其上開販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
四、論罪及有無刑之加重減輕事由說明㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡本案不合累犯加重之必要性
查被告本件行為前5年內雖曾因施用毒品、不能安全駕駛之公共危險等案件經法院判處有期徒刑且執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，然起訴書及公訴檢察官均未對被告構成累犯之事實具體指出證明之方法（如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行資料)，亦未請求對被告所為本案犯行依累犯規定加重其刑。揆諸前揭說明，本院自難逕認被告所為構成累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。
⒉被告雖於警詢、偵訊及原審準備程序中均供稱其本件毒品來
源為許瑞龍等語(見警卷第13頁至第17頁；偵卷第64頁；原審訴卷第103頁至第104頁)，原審辯護人亦主張本件被告所指毒品來源為許瑞龍乙事確屬實在，請求依上開規定減輕被告之刑(見原審訴卷第362頁)。然查，檢警並未因被告之供述、范生良之供述、指認及LINE對話紀錄查獲許瑞龍交付毒品與被告之具體事證，此有臺南市政府警察局善化分局111年6月25日南市警善偵字第1110357336號函（見原審訴卷第91頁）、113年2月3日南市警善偵字第1130054497號函（見本院卷第93頁）、臺灣橋頭地方檢察署111年7月27日橋檢和出111偵3381字第11190308280號函（見原審訴卷第123頁）、113年2月17日橋檢春出111偵3381字第11390071570號函（見本院卷第103頁至第105頁）附卷可稽。
⒊ 爰衡 酌被告上開所指，雖與證人范生良於警詢中之證述相符(
見警卷第61頁)，且被告另提出其與許瑞龍間之LINE對話紀錄擷圖為佐(見警卷第77頁)。然⑴觀諸被告提出之上開對話擷圖僅顯示被告於本件毒品交易當日中午12時50分、中午12時52分、晚間7時26分許曾以LINE通訊軟體與許瑞龍使用語音通話相互聯繫，但並無對話之內容可考，無從得知其等通話之目的，是亦無從以該擷圖補強其等對許瑞龍之指述。⑵是以被告及范生良所稱本件之毒品來源為許瑞龍乙事，除其等片面指述以外，並無任何足以補強之具體事證，尚未達已供出毒品來源之具體事證而足以偵查機關發動偵查作為，故前揭臺灣橋頭地方檢察署113年2月17日橋檢春出111偵3381字第11390071570號函覆稱：臺南市政府警察局善化分局並未因被告李炯龍之供述而傳訊許瑞龍或調查其他證據等詞，並不足以認為偵查機關已在無不能或難以調查卻無任何作為之情形，逕將減刑利益歸由被告。⑶準此，被告所供出之許瑞龍此部犯嫌，顯未使檢警因此查得已達起訴門檻之明確事證，依上開說明，自無法認定已屬毒品危害防制條例第17條第1項所謂之「查獲」，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑。
㈣本案無刑法第59條之適用⒈⑴以被告係61年次，於原審自稱國中畢業，從事板模工作，月
入約4至5萬元之智識生活狀況（見原審訴卷第360頁至第361頁），係具有一般智識之成年人，應當知悉毒品甲基安非他命為法律禁止買賣、持有之違禁物，不得以販賣使其擴散而造成危害社會之風險。
⑵以其本案所犯經論斷之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，法院得在無期徒刑、或有期徒刑15年以下10年以上之間區分行為人犯罪之動機、情節輕重及危害社會之程度予以判刑，已非無區別而一律為相同刑度。
⑶況且立法者另有設計同條例第17條第1項供出毒品來源、第2項自白犯罪、刑法總則之自首、中止未遂等諸多減刑條款可供調整原始法定刑，以形成刑罰裁量的處斷範圍。
⑷法院於具體案件之量刑過程，即從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑，由此過程可知，立法者基於建立法秩序之整體考量，就各該犯罪行為之法益侵害程度訂定國家刑罰權範圍，再搭配可供行為人應用之減刑條款以形成法院量刑之外部性界限，最後在此外部性界限之最低刑度仍嫌過重而認情堪憫恕時，法院始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑至較外部性界限最低度為輕之刑度，而非不分情狀，單以所犯罪名及法定最輕本刑與其他罪名之比較，即認應適用刑法第59條之規定酌減其刑。
⒉準此，以被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得為500元之規模
，雖非鉅額，然被告為圖利得而為本案販賣第二級毒品犯行，犯罪動機本不純正，亦非無辜，在客觀上無足以引起一般人同情之處，且被告經查獲後否認犯罪且未供出毒品來源之具體事證或為其他足以減輕其刑之作為，倘僅因其所犯之販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年即認應適用刑法第59條規定，無異對其他犯後坦承犯行且積極爭取減刑規定適用之販賣毒品行為人造成相對不公平之訴訟處遇，是認以被告本案所犯，並無刑法第59條規定之適用。
五、上訴論斷之理由原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，行為實有可議；復審酌被告對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；再考量被告在104年以前，有施用毒品、偽造文書、竊盜等前案紀錄，於104年以後另曾因施用毒品、不能安全駕駛之公共危險等案件經法院判處有期徒刑確定，且於本件行為前5年內執行完畢（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）；復酌以被告犯後就本件犯行均矢口否認之犯後態度，並念及其本件販賣毒品之數量非鉅，交易對價僅500元，獲利尚非甚高，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；暨衡被告自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年4月；復說明：未扣案之三星牌手機1支（銀色，含門號0000000000號SIM卡1張），屬供被告本件犯行所用之物，未扣案之販賣毒品所得500元，為被告之犯罪所得，均應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘如附表所示之物，則不在本案宣告沒收。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國113年6月20日
刑事第九庭審判長法官李淑惠
法官呂明燕法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月20日
書記官陳建瑜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：（扣案物）編號扣押物品名稱數量1甲基安非他命（含包裝袋1只，驗前淨重0.014公克，驗後淨重0.004公克，詳調二卷第89頁之高雄市立凱旋醫院111年3月4日高市凱醫驗字第72117號濫用藥物成品檢驗鑑定書）1包2吸食器1組3手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000號）1支4海洛因（含包裝袋1個，驗餘淨重2.63公克，詳訴卷第95頁之法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月25日調科壹字第11123005720號鑑定書）1包5針筒3支