裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第1015號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第1015號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝惠媚
(另案在法務部矯正署臺中女子監獄執行)選任辯護人 賴銘耀 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22437號、第22912號），本院判決如下：
主文謝惠媚犯如附表所示之罪(貳罪)，各處如附表所示之「判決主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪(貳罪)，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之0000000000號及0000000000號行動電話貳支（含SIM卡各壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、謝惠媚曾於民國97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第4691號判處有期徒刑8月及6月，應執行有期徒刑1年。再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第2596號判處有期徒刑9月及6月，應執行有期徒刑1年2月。上開兩案接續執行，於99年11月25日縮短刑期假釋出獄，卻於假釋期間之100年間，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度訴字第1221號判處有期徒刑10月及7月，應執行有期徒刑1年3月，而撤銷假釋，接續執行殘刑有期徒刑5月21日，並於102年5月15日執行完畢。詎謝惠媚仍不知悔改，明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有如附表所示0000000000及0000000000行動電話，作為對外聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，先後於附表編號1、2所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 張啟明 及 周秀貞 ，而完成販賣第二級毒品甲基安非他命之交易共2次(詳如附表所示之販賣第二級毒品之犯行)。
二、謝惠媚另明知甲基安非他命亦屬衛生福利部明令公告列為禁藥而為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍分別基於無償轉讓禁藥兼第二級毒品之甲基安非他命之犯意，於104年7月中旬上午某時，及104年8月29日上午某時，均在謝惠媚位於臺中市○○區○○街○○巷○○號住處，分別將盛裝有少許禁藥兼第二級毒品甲基安非他命（無積極證據證明純質淨重達10公克以上）之玻璃球吸食器，無償任由其友人 柯清安 點火燒烤吸食，而以此方式無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命2次。
三、經警對謝惠媚所持用之0000000000號及0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情。嗣於104年9月8日17時35分許，在臺中市○○區○○街○○○巷○○號，將謝惠媚拘提到案，復經警持搜索票至其臺中市○○區○○街○○巷○○號住處搜索，當場扣得其所有而供其販毒所使用之0000000000號及0000000000號行動電話2支（含SIM卡各1張）。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案員警對被告謝惠媚所持用之0000000000號及0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係由檢察官依法向本院聲請所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，有本院104年度聲監字第001944號、104年度聲監續字第002096號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見104年度偵字第22912號偵查卷第59至64頁）。是該等通訊監察之合法性，當無疑義。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101年度台上字第6328號判決參照）。查本案檢察官、被告及其辯護人對於卷內通訊監察譯文之真實性並不爭執，並經本院於審判期日踐行提示通訊監察譯文之程序而為合法之調查，是該等通訊監察譯文自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案證人張啟明、周秀貞、柯清安於警訊中之證言，因被告謝惠媚與其辯護人及檢察官均已於本院審理中表示同意作為證據，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範。至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。本案所引用之0000000000號及0000000000號行動電話2支（含SIM卡各1張）及手機通聯翻拍照片，均為非供述證據。而檢察官、被告及其辯護人均同意其有證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠上揭犯罪事實業據被告謝惠媚於本院審理中坦承不諱，核與
證人即購毒者張啟明、周秀貞、證人即受讓者柯清安於警訊時及偵查中所證述之情節大致相符，並有扣案之0000000000號及0000000000號行動電話2支（含SIM卡各1張）可資佐證，復有手機通聯翻拍照片、0000000000號及0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份附卷可稽，是被告之自白與事實相符，自堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是被告自具有販賣第二級毒品以營利之意圖，要屬至明。從而，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之理由㈠核被告犯罪事實一如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按甲基安非他命係二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款
規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。查本案尚無積極證據可證被告謝惠媚轉讓甲基安非他命予證人柯清安之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；且證人柯清安為00年0月00日生，自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，本案應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告犯罪事實二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為販
賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告曾於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年
度訴字第4691號判處有期徒刑8月及6月，應執行有期徒刑1年。再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第2596號判處有期徒刑9月及6月，應執行有期徒刑1年2月。上開兩案接續執行，於99年11月25日縮短刑期假釋出獄，卻於假釋期間之100年間，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度訴字第1221號判處有期徒刑10月及7月，應執行有期徒刑1年3月，而撤銷假釋，接續執行殘刑有期徒刑5月21日，並於102年5月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告就其各次所犯販賣第二級毒品罪，於偵查之警詢時及本
院審理中均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開加重部分，依法先加重後減輕之。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查販賣第二級毒品罪之最低法定刑為七年以上有期徒刑，不可謂不重。本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，查獲次數僅2次，販賣所得僅1500元，其販賣之次數及價量非鉅，相較於其他大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度。
其各次販賣第二級毒品之犯行，於依刑法第47條第1項及毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重後減輕其刑後，其最輕本刑已逾3年6月，有情輕法重之情形，其在客觀上足以引起一般人之同情，爰就其各次所犯販賣第二級毒品之罪，再依刑法第59條規定酌遞減其刑。
㈦爰審酌被告素行不佳，明知甲基安非他命係列管之第二級毒
品，亦屬禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而為販賣及轉讓之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，行為殊值非難，惟念及其於本院審理中，已坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告所犯販賣及轉讓第二級毒品各2次，其各次販賣及轉讓之第二級毒品數量不多、而販賣毒品所得金額，亦非巨額，並斟酌被告係高中肄業之智識程度及家境小康等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈧按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。查扣案之0000000000號及0000000000號如行動電話2支（含SIM卡各1張），係被告所有，供被告聯絡購毒者所用，業據被告於審理中供述在卷，係供其販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品之各該犯罪主文項為諭知沒收。至被告各次販賣第二級毒品交易所得之金額分別為1000元及500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，於各該犯罪主文項為宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之吸食器1組及殘渣袋3包，因無證據證明與被告所為本案之前開犯行有何直接關聯，自不在本案一併宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第三庭審判長法官高思大
法官丁智慧法官巫政松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳綉燕中華民國105年2月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────┬──────┬─────────┬─────────────┐│編號│購毒者│販賣時間│地點│交易過程、販賣毒之│判決主文││││││種類及所得財物││├──┼───┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤│1│張啟明│104年7月│謝惠媚位於臺│謝惠媚基於販賣第二│謝惠媚犯販賣第二級毒品罪，││││25日下午│中市豐原區信│級毒品以營利之犯意│累犯，處有期徒刑貳年。扣案││││5時至6時│義街住處│，由張啟明於104年7│之0000000000號及0000000000││││許間││月25日某時，與謝惠│號行動電話貳支（含SIM卡各││││││媚相互聯繫欲購買第│壹張）均沒收。未扣案之販賣││││││二級毒品甲基安非他│第二級毒品所得新臺幣壹仟元││││││命及約定交易地點後│沒收，如全部或一部不能沒收││││││，張啟明即於左列時│時，以其財產抵償之。││││││間，前往謝惠媚之住│││││││處，由謝惠媚將新臺│││││││幣（下同）3,000元│││││││之甲基安非他命1包│││││││（重量不詳）同時販│││││││賣交付予張啟明，然│││││││張啟明因現款不足，│││││││僅交付1,000元與謝│││││││惠媚，迄今仍積欠謝│││││││惠媚2,000元。嗣自│││││││104年7月27日上午11│││││││時49分 許起 至104年8│││││││月12日下午2時22分│││││││許止，謝惠媚即接續│││││││以其所持用之門號09│││││││00000000號及09884│││││││71482號行動電話，│││││││與張啟明所持用之門│││││││號0000000000號行動│││││││電話聯繫，以催促張│││││││啟明儘速清償前開積│││││││欠之毒品款項2,000│││││││元事宜。│││││││││├──┼───┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤│2│周秀貞│104年8月│臺中市豐原區│謝惠媚基於販賣第二│謝惠媚犯販賣第二級毒品罪，││││17日中午│博愛街11號之│級毒品以營利之犯意│累犯，處有期徒刑壹年拾月。││││12時30許│「 樂普生 」遊│，由周秀貞於104年│扣案之0000000000號行動電話│││││藝場附近│8月17日中午12時05│壹支（含SIM卡壹張）沒收。││││││分許，以其電話門號│未扣案之販賣第二級毒品所得││││││00-00000000號市內│新臺幣伍佰元沒收，如全部或││││││電話，與謝惠媚所持│一部不能沒收時，以其財產抵││││││用門號0000-000000│償之。││││││號行動電話號相互聯│││││││繫欲購買第二級毒品│││││││甲基安非他命及約定│││││││交易地點後，謝惠媚│││││││即於左列時地將500│││││││元之甲基安非他命1│││││││包（重量不詳）販賣│││││││交付予周秀貞，共計│││││││得款500元。││└──┴───┴────┴──────┴─────────┴─────────────┘