裁判字號：臺灣高雄地方法院91年婚字第1874號民事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度婚字第一七四七號
原告 蔡順水 被告 蔡許銀杏
居右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決准原告與被告離婚。
二、陳述：兩造係夫妻關係，婚後不久即移居澳洲，嗣後返回台灣住居於高雄縣大樹鄉小坪村友隆五九號共同生活，詎被告於八十四年六月間返回澳洲，拒與原告共同生活，為此原告曾訴請被告履行同居，經鈞院以九十年度婚字第一三五○號判決原告勝訴確定在案，惟被告仍無意返回台灣與原告同居，顯見被告惡意遺棄原告在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定，擇一訴請離婚。
三、證據：提出戶籍謄本、本院九十年度婚字第一三五○號民事判決書及判決確定證明書各一件為證，並聲請訊問證人 黃世雄 。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
丙、本院依職權調取被告出入境紀錄一件及調取本院九十年度婚字第一三五○號履行同居事件卷宗。
理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張兩造為夫妻，婚後不象即移居澳洲，嗣後又返回台灣住居於高雄縣大樹鄉小坪村友隆五九號，詎被告於八十四年六月間返回澳洲，拒與原告共同生活，原告為此曾訴請被告履行同居，經本院以九十年度婚字第一三五○號判決原告勝訴確定在案。惟被告仍未返回台灣與原告同居，顯見被告惡意遺棄原告在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，請求准予離婚等語。
三、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，此觀最高法院四十九年度台上字第九九○號、第一二三三號判例自明。本件原告主張兩造為夫妻，現夫妻關係仍存續中，兩造婚後不久雖移民澳洲，惟嗣後仍返回台灣住居於高雄縣大樹鄉小坪村友隆五九號，詎被告又於八十四年間返回澳洲居住，拒不履行同居義務，並於八十九年十一月二十三日具狀向澳洲雪梨家事法院訴請離婚，經原告向本院提起履行同居之訴，由本院於九十一年七月十七日判決被告應與原告同居，該判決並於九十一年十一月十一月六日確定，惟被告並無不能同居之正當理由，迄今仍拒與原告履行同居等事實，業據原告提出戶籍謄本、前開民事判決暨確定證明書各一件為證，核與證人即原告之受僱人黃世雄到庭證述情節相符（見本院九十二年二月十八日言詞辯論筆錄），並經本院依職權查詢被告入出境紀錄及調取本院九十年度婚字第一三五○號履行同居事件卷宗核閱屬實。而被告經合法通知，既未於言詞辯論期日到庭爭執，復未提書狀答辯以供本院斟酌，應認原告之主張堪信為真實。被告既未經原告同意即離台前往澳洲居住，並向該國法院訴請離婚，而經本院判決被告應與原告履行同居後，迄今仍未返家履行夫妻同居之義務，又未到庭抗辯有何不能同居之正當理由，是被告不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，揆諸前揭說明，顯係惡意遺棄原告於繼續狀態中，原告依據民法第一千零五十二條第五款規定訴請離婚，洵屬正當，應予准許。
四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
臺灣高雄地方法院家事法庭~B法官李麗珠右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年五月三十日~B法院書記官鄭裕一