裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第420號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決
109年度訴字第420號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告劉建志上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第14059號），本院判決如下：
主文劉建志犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，接受法治教育陸場次。
扣案之第三級毒品愷他命肆包（含包裝袋肆只、驗餘淨重合計參點貳參貳公克）、OPPO牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支，均沒收。
事實
一、劉建志明知愷他命為毒品危害防制條例條例第2條第2項第
3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年8月1日某時許，持其所有之OPPO牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚），以暱稱「 阿志 」在「WeChat微信」聊天室，群組名稱為「大桃園猴子家族24速達（106）」，刊登「雙北D罩背外送台、1H2200」暗示販售愷他命之訊息，嗣臺北市政府警察局大同分局警備隊警員於同年月6日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂佯裝買家多次以微信向劉建志詢問有無愷他命可販售，雙方於同年月16日議定由佯裝買家之警員以新臺幣（下同）10,800元向劉建志購買愷他命4公克，並約同日16時許，在臺北市○○區○○○路○○○號「朝代戲院」前交易。嗣劉建志攜帶愷他命4包（含包裝袋4只、驗餘淨重合計3.232公克）至上開地點進行交易時，即為喬裝買家之警員當場查獲而未遂，並扣得被告前開行動電話與愷他命4包。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均表示無意見（本院卷第56頁），且其等於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於上開證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱
，並有臺北市政府警察局大同分局警備隊警員之職務報告書（偵卷第9、10頁）、被告刊登之訊息（同卷第34頁）、員警與被告對話之微信訊息（同卷第35至37頁）、微信語音通話錄音檔案、上開錄音譯文（同卷第39至46頁）在卷可稽；且扣案之混有白色結晶之白色粉末4包（含包裝袋4只、驗餘淨重合計3.232公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第三級毒品愷他命一節，亦有該局109年8月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（同卷第124頁）存卷可查；此外，尚有卷存臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書（同卷第26至29頁）可稽，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。
㈡按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因
乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查，喬裝買家之警員因為被告在網路上散布販賣毒品之訊息而與之聯繫，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；佐以被告於警詢、偵查時均自陳因為缺錢花用，才販賣毒品賺錢等詞（偵卷第17、60頁）；復於羈押庭訊問時陳稱：我跟「兄弟」拿毒品的成本是1公克1,500元一詞明確（偵卷第72頁），而被告在網賣給喬裝買家之員警則為1公克2,700元，足徵被告確實有從中賺取差價而獲利之行為，是被告確有營利之意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑及沒收：㈠核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告與年籍不詳、綽號「蛋哥」之成年男子就前述犯行為共同正犯，並以前揭微信語音對話內有「蛋哥」決定價格為據。然被告於警詢、偵查時均稱係其個人販賣，「蛋哥」僅是告知其如何販賣毒品及介紹被告買毒品，因為第一次販賣所以詢問「蛋哥」價格，所販賣之款項不用分給「蛋哥」等詞明確，顯見被告並無與「蛋哥」共同營利之情，復無證據證明「蛋哥」與被告就本案犯行有犯意聯絡行為分擔，是公訴意旨上開認定顯有誤解，附此陳明。
㈡刑之加重與減輕事由：
⑴被告雖已著手販賣第三級毒品行為，然因喬裝買家之員警實
無購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵被告迭於警詢、偵查、本院準備及審理中均自白犯罪，業如
前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害
身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，又本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、現在小吃店洗碗、月收入2萬餘元、未婚及在育幼院長大（本院訴卷第95頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告行為時年方18歲，信其經此偵、審程序後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年。又被告年紀尚輕，若能藉由本次教訓，澈底遠離毒品，對被告往後之人生，必有相當助益，是本院為避免被告再犯，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節及案件性質，另依同法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定後2年內，接受6場次之法治教育，藉此確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，預防再犯，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，以觀後效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈤沒收部分：
⑴按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案之第三級毒品愷他命4包（含包裝袋
4只、驗餘淨重合計3.232公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定均沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋4只，依現今所採用之鑑驗方式，包裝袋部分仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是可認上開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品已無法析離，而均應視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑定所耗損之毒品既已滅失則無庸宣告沒收。
⑵按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之OPPO牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，係被告所有，供本案聯繫販賣第三級毒品所用之物，亦為被告於本院審理時所是認（本院卷第95頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官葛名翔法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張佩旻中華民國109年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。